莫使“优盘”称闪盘

提起“优盘”绝大多数人首先想到的可能是一种移动存储装置，认为它就是闪盘。殊不知这种观点大错特错：优盘与闪盘之间不能划等号。就两者之间的关系正确的表述是： “优盘”牌闪盘。前者是商标，后者是有USB接口快闪电子式存储装置的通用名称。朗科公司于1999年发明了世界上第一款利用USB作为接口、闪存作为存储介质的闪盘后，分别向国家知识产权局和国家工商总局商标局申请了发明专利和“优盘”注册商标。该商标注册号为：1509704，有效期为2001年1月21日至2011年1月21日。由于闪盘体积小，容量却远远大于传统式的软盘存储装置，并且采用先进的USB接口，使用方便，因此一经投放市场，便迅速走红，朗科作为闪盘的市场开拓者，在最初的一年多时间里几乎没有遇到任何竞争对手，因而在打造“优盘”品牌方面占尽先机。然而在“优盘”商标为朗科赢得良好口碑的同时，朗科也逐渐在失去该商标：十年的商标有效期才刚刚开始，市面上主打“优盘”字样的闪盘已多达数十种，甚至许多业内人士和新闻媒体也以为“优盘”是一种产品的通用名称。

从“优盘”牌闪盘到以优盘取代闪盘的称呼变化的过程，也是朗科公司“优盘”商标显著性逐渐退化的过程。对商标常识稍有了解的人都知道商标取得注册的条件之一就是该商标要具有显著性。商标的显著性具体是指该标志使用在具体商品或服务上时，能够让消费者觉得它应该或实际与商品或服务的特定出处有关。与商标显著性有关的一个重要问题就是商标显著性的退化问题，即由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。 例如： Aspirin、 Cellophon原来是注册商标，现在却分别成为乙酸水杨酸、透明玻璃纸通用名称，进入公用领域而无法专用。在对待商标退化的问题上，各国态度有所不同。由于商标退化理论源自并发展于美国，所以美国对待此问题态度最为严厉：只要商标进入公用领域，不论是否出于所有权人的原因，都会引起商标的退化，一律撤销该商标。而法国在此问题上则经历了两个阶段：第一阶段是否认注册商标会落入公用领域而无法专用，只要商标所有权人不放弃其商标权，就可以继续作为商标使用。这样就解释了为何前述 Cellophon商标在美国不能取得商标注册，在法国却可以。但为了与《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一号指令》的规定相一致，法国在新修订的商标法中承认了商标退化理论，进入了第二阶段。该法律规定： “商标使用人因其所为而使商标出现下列情事者丧失商标权： (1)在商业活动中商标成为该商品或服务的代用名称； (2)引人误解，尤其是在商品或服务的性质、质量或产源方面。”另外，在《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》中也有相关规定： “如果……商标演变成通用名称，从而在贸易界或公众眼里它已失去商标的意义，商标应自注册簿中撤销。”总之，从总体上看来，如果商标发生退化，演变成该产品的通用名称，各国的处理方式一般是撤销发生退化的商标。

我国商标法目前没有对商标退化作出专门规定，但这并不表示我国不承认商标退化。 《商标法》第 11条第1款规定商品的通用名称不得作为商标注册。该条没有时间限制，实际包括一开始就是通用名称和后来蜕变为通用名称两种情况，这两种情况下商标都不能取得注册，即使注册了也应该撤销，而且操作时会以撤销时或评审时为准来处理，并且是按自始无效来对待。"在此方面我国也不乏其例：在石家庄福兰德发展公司诉北京弥天嘉技贸有限公司注册的域名"WWW．pda．com．cn"侵犯其注册商标"PDA''一案中，不仅原告的请求没有得到支持，反而在案件结束后，商标局以"PDA"是掌上电脑的通用名称为由撤销了该商标注册。商标局撤销"PDA''商标的理由主要是：一旦大家把掌上电脑都称为"PDA"时，这个商标即失去显著性，至少在准备撤销时已不具有商标的识别作用，因此应予撤销，而且自始无效。所以，这就提醒了广大商标所有权人在发现自己的商标权利受到侵犯或有妨碍之虞 时，应当及时主张权利，切勿贻误时机，以免后悔莫及。

让我们再次将视角回转到朗科公司的"优盘"商标上来。虽然"优盘"商标现已有成为该类商品通用名称的危险，但亡羊补牢，犹未晚矣。在商标局并未以此为由撤销该商标之前，朗科仍有机会重新调整商标战略，通过各种法律手段维护自己"优盘"商标合法持有人的权益。朗科的维权之路可分三步走。第一步，打击商标侵权活动针对市面上大批假冒"优盘" 商标的侵权行为，朗科可根据《商标法》第52条第1款的规定直接向侵权人提起商标侵权诉讼，同时向法院提出驰名商标认定申请。目前我国驰名商标的认定模式主要有两种：一种是行政认定模式，另一种是司法认定模式。不同的案件，商标所有权人可能会采取不同的方式来申请驰名商标认定。就朗科而言，采取司法认定模式不失为一种明智的选择。首先，既提出了驰名商标认定申请又达到了制止侵权行为的目的；其次，司法认定与行政认定两种模式相比较，司法认定模式时间成本较低；最后，从社会效应上看，司法认定模式也比行政认定模式较易引起轰动，从而成为“优盘”商标的免费宣传广告。虽然在此过程中，申请人要承担繁杂的举证责任，但一旦驰名商标申请成功，即可享有驰名商标的跨类强保护。

第二步，澄清“优盘”本来面目

不仅假冒注册商标是一种商标侵权行为，在同种或类似商品上将与他人注册商标相同或相似的标识作为商品名称，误导公众的行为也同样是一种侵权行为。对此《商标法实施条例》第50条第1款有明确规定。因此在朗科将市场上假冒“优盘”商标的李鬼荡涤一清之后，接下来要做的是追究那些将“优盘”商标故意混淆为商品通用名称以达到混水摸鱼目的的不法厂商的侵权责任，及时扭转“优盘”商标退化趋势，澄清市场上“优盘”与闪盘不分的状况，还“优盘”以真实面目。

第三步，重塑企业商标战略

朗科注册了“优盘”商标，短时间内就被他人频繁使用，以致消费者产生混淆。这似乎并不能简单的归咎于市场混乱导致不法厂商乘虚而入，这跟企业自身缺乏商标战略也有一定关系。因此，朗科应该吸取经验教训，加强商标管理。首先，要从自身实际出发，制定商标战略目标，使品牌发展战略规范、科学、可行。在实施发展战略过程中，一要正确使用商标，二要以创立品牌为中心，围绕注册商标进行广告宣传，提高注册商标的知名度和美誉度。其次，在实施企业商标战略，依法维护商标权益的时候不能囿于自身的力量，还应当有效地利用社会资源。例如，依靠工商行政管理、质量技术监督、人民法院等机构的力量，依法打击假冒侵权行为；依靠广大消费者的支持和帮助，通过举行成功的公关活动，不仅可以达到保护商标权，对付制售假冒伪劣产品的不法分子的目的，还可以从深层次上加强商标宣传，使企业商标产生深远影响，对创立品牌、保护品牌具有重要作用。

编辑日期：2005-3

作者：侯洁

作者单位：上海大学知识产权学院