商标出资考量

新修改的《公司法》、《合伙企业法》等规定，可以用知识产权作价出资。商标权作为知识产权的重要内容，可以作价出资自无异议。但鉴于商标权自身的特性和现行法律规范的尚欠完备，在以商标作价出资(包括接受商标出资，下同)时，如不能对其进行准确考查，将会严重损害出资人、公司、债权人以及其他利益相关者的合法权益，背离立法之初衷。基于此，本文拟就商标出资的考查事项作以下探讨。

一、拟以商标作价出资的主体

按照通俗之理解，对商标出资进行考查，似乎应更偏重于对商标权利及商标本身的考查。但我们认为，在接受商标出资时，同样应对拟以商标作价出资的主体身份的合法性等相关事项进行考查，否则将会直接影响到商标出资行为本身的效力，进而在客观上损害当事人各方的合法权益。

我国《公司法》第28条第1款规定，“…以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移。”根据该规定，对商标出资的主体而言，必须拥有该商标一定期限内的合法所有或使用权利，否则便不能依法将该商标权利顺利转移至拟成立公司的名下，更无法谈及公司对该财产权利的有效占有、使用和受益。

但是，需指出的是，强调商标出资主体必须拥有该商标一定期限内的合法所有或使用权，并不必然意味着只要某一单位或个人拥有了该商标的合法权利，即可以当然地以该商标作价出资。应该注意到，在以商标作价出资时，如国家法律、法规存在禁止性，则该单位和个人即不能作为商标出资的主体。如根据《公务员法》等相关法律的规定，公务员、军人等特殊身份者非经依法批准，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。类似情况下，相关单位或个人即使拥有该商标的合法权利，也不能作为出资主体。

二、拟作价出资商标的现状

在商标作价出资尺寸，对出资商标现状的考查，主要包括如下几个方面：

(一)拟作价出资商标的显著性

商标的显著性，又称作商标的区别性或识别性，即能够起到区别作用的特性。就商标本身而言，只有具有显著性，才能“将自然人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开来”。

显著性是《商标法》等相关法律对商标的基本要求之一。我国《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”；第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：…(三)缺乏显著特征的”。需要说明的足，上述法律规定的显著性(显著特征)，主要是指申请注册商标本身所应具有的显著性。而本文所论作为出资的商标的显著性，不仅指申请注册商标本身所应具有的显著性，即固有显著性；而更多的是指在作为出资方式时，该商标所具有或产生的显著性，即通过使用取得的显著性，或称商标的“第二含义”或“获得显著性”。

就拟作价出资的商标而言，可能是已经注册但尚未实际使用的商标，也可能是经过注册、实际使用的商标。对前者而言，因为没实际使用，所以该商标一般只具有固有显著性。因此，在接受其作为出资时，也主要以其固有显著性作为衡量其价值的重要依据之一。而对后者而言，因为经过实际使用，所以在市场中、尤其对广大的消费者而言，已不仅仅起到将两种商品简单区别的作用，更重要的是“产生与特定的、尽管可能是匿名的出处之间的联系”。例如，就“劳斯莱斯”商标而言，绝不仅仅意味着一个普通汽车制造商制造的汽车与另一个普通汽车制造商制造的汽车之间的简单区别，而更多是代表或意味着使用“劳斯莱斯"商标的汽车本身所具有的出色质量、服务，以及使用该标志汽车的消费者本身所具有的社会地位等等。因此，在商标出资时，非常有必要充分注意和考查该商标的显著性，准确判断拟作为出资的商标当时所具有的经济及市场价值，以进一步判断将该商标作为公司资产时可能进行有效使用的范围及可能产生的市场价值。

需明确说明的是，此处所称的商标的显著性，并不必然都等同或意味着该商标具有正面或积极价值。在某些特殊情形下，某些商标的显著性会在一定时期内受到负面的影响甚至产生负面的或消极价值。如“冠生园黑心月饼”事件中，南京冠生园食品有限公司生产的“冠生园”商标的月饼，因使用往年陈馅而被媒体爆光，由此导致在此之前曾具有较好市场信誉的“冠生园”商标月饼因此遭消费者抵制而一度滞销，甚至波及其它企业生产的使用“冠生园”商标的月饼。在此后的相当长一段时间内，“冠生园”商标即成了“黑心食品"的代名词，其显著性就一度产生负面影响和消极价值。

(二)拟作价出资商标的权利取得方式

所谓的拟作价出资商标的权利取得方式，是指拟以商标作价出资的单位或个人取得商标权利的方式，即该商标权利是使用取得、申请取得、受让所得抑或是许可使用，包括普通许可、排他许可或者是独占许可。因为商标权利的取得方式不同，其权利行使的范围、期限、可能出现的纠纷的解决方式以及因此可能出现的风险及支付的成本等也不尽相同。因此，对出资商标的权利的取得方式进行考察，可以有效评估和判断该商标作为出资的价值和风险，明确出资方与公司各自的权利义务关系，减少和避免发牛纠纷的可能，降低经营成本，提高经营效率。

(三)拟作价出资商标所彰显的消费理念和适用人群

不同的商标，其所彰显的消费理念和适用人群并不相同。比如，同样是驰名商标，“劳斯莱斯”彰显的是奢侈豪华、优越社会地位；而“沃而玛”则彰显的是低廉价格和周到服务。因此，对拟作价出资的商标来讲，特别是拟接受该商标作价出资的公司而言，应充分考虑自身的发展战略、经营理念和品牌计划，进而作出准确不同的选择或取舍。

(四)拟作价出资商标的使用时阃

考查拟作价出资商标的使用时间主要有如下目的：

1、接受商标作为出资后，因为公司成立过程的延续等等，该商标并不一定被立即使用。考虑该商标在出资前的停止使用时间在客观上可以避免此种情况下该商标可能因连续停止使用达一定期限而被撤销；2、一般情况下，使用时间较长的商标，因经过市场实践的检验，被申请撤销的风险相对较小；3、经过一定使用期限的商标本身被消费者及市场认可的程度在不同的程度上可能得到检验；4、使用时间不同的商标，其因有效期续展、权利维护等需要的成本也不尽相同。

实践中，在对拟作价出资商标的使用时间进行考查时，应特别注意如下几个问题：

1、拟出资商标的“无争议期”是否届满。根据我国法律、法规的相关规定，在某些情形下，商标会因为违反我国法律、法规的禁止性规定而被撤销，如《商标法》第41条规定的因违反《商标法》第10条、第11条、第12条、第13条、第15条、第16条、第31条等规定或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，可由商标局或者他人请求商标评审委员会予以撤销；此外，根据《商标法》第41条的规定，存在自行改变注册商标等情形的，也可能被商标局撤销该注册商标。在上述诸多法定情形中，自商标注册之日起5年内，最有可能在异议程序及注册不当程序中被撤销。所以，该期限又被称作商标的“无争议期”。一般而言。处于“无争议期”的商标，被撤销的风险相对较大，因此所需的管理成本也相对较大；同理，“无争议期”已经届满的商标，被撤销的风险则相对较小，因此产生的管理成本也较小。

2、拟出资商标是否接近了保护期终点。我国《商标法》第37条规定，“注册商标的有效期限为十年，自核准注册之日起计算”；第38条规定，“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册…”对于接近续展日期的商标而言，“如果行政主管当局发现商标标示中含有注册日期虽合法、续展时已属非法的文字、图形”，“也有可能发现该注册商标有连续三年未使用的记录，或其它应予撤销的理由”，则有可能不予续展。此外。在以商标使用权作价出资的情形下，还会产生商标有效保护期届满后的续展义务，包括因此产生费用的承担、违反续展义务的责任等等。对此，必须予以明确约定，以尽量降低因此产生纠纷的可能性。

(五)出资商标的注册类别

根据《商标法》第19条、第20条、第2 l条等的规定，申请商标注册，应当按照规定填报使用商标的商品类别和商品名称。商标需要在同一类的其它商品上使用的，应当另行提出注册申请。因此，对于接受商标出资的公司而言，必须充分考虑如下问题：

1、出资商标核准使用的商品类别。如果该出资商标原核准使用的商品类别和商品名称与公司拟经营的商品类别和商品名称不一致时，即意味着虽然公司接受了该商标出资，但在其另行提出注册申请之前，使用该商标仍然受到部分或全部限制。

2、与公司长期规划中的商标使用战略是否一致。即使出资商标原核准使用的商品类别和商品名称与公司目前拟经营的商品类别和商品名称完全一致，也不能高枕无忧。因为对有的商标而言，在出资时已经有他人在不同类别或同类的其它商品上申请注册。这样，随着公司的实际经营，如果公司想开拓品牌，准备将其用于经营不同类别或同类的其它商品时，但因为他人已经在不同类别或同类的其它商品上申请注册并得到核准，这就意味着公司此时必须与他人重新签订商标转让或许可使用合同，甚至重新申请并投入大量的人力物力去开创新的品牌。否则，公司便不能顺利实现其品牌开拓计划。因此，在接受商标出资时，应当充分重视和考虑该商标和公司长期规划中的商标使用战略是否一致。

三、作价出资商标的使用

对于拟作价出资商标的使用，包括使用方式及使用目的等的考查，主要包括如下几个方面：

(一)出资商标的使用方式

一般情况下，接受商标出资的目的就是使用该商标。但是，作为一种竞争的手段，接受出资后将该商标放弃不用，也不失为一种比较有效的竞争手段(虽然在一定程度上带有不正当竞争的性质)。在接受商标出资时，使用方式也是一个十分重要的考查和衡量内容，这不仅对于企业自身制订品牌发展战略极为重要，并在客观上对该商标的出资价值和今后的的有效利用都大有裨益。

(二)出资商标的使用目的

此处所称的使用目的一般包括以下几个方面：

1、拟使用该商标的商品或者服务类别

如前述，一些著名商标或者驰名商标，经过一定期限和一定方式的使用会具有较强的“获得显著性”。因为各自彰显的消费理念和所代表的消费阶层迥然不同，也会对公司所拟使用的商品或者服务商标产生相应的影响。所以，对于接受商标出资的企业而言，应该结合自身的经营理念和品牌计划，针对拟使用商标的商品或者服务类别作出不同的价值取舍和有效率的选择。

2、拟使用地域

一般而言，商标的使用地域往往会被人们所轻视或忽视。但是，即使著名商标或者驰名商标，如果使用地域的选择不当，同样会产生严重的负面效应。如用于汽车等商品的法国“CITROEN(雪铁龙)”商标，可谓驰名。但是，其在粤语的发音中，却含有“亏到底”的意思，据说这也是该车在粤语地域内销售不畅的重要原因之一。因此，在接受商标作为出资时，非常有必要对该商标的拟使用地域的宗教、信仰、社会习俗等做深入的考察。

3、公司自身的品牌拓展规划

如前文所论，对有的商标而言，在出资时已经有他人在不同类别或同类的其它商品上申请注册。这样随着公司的实际经营，如果公司想作进一步的品牌开拓，准备将其用于经营不同类别或同类的其它商品上时，就不得不与他人重新签定商标转让或许可使用合同，甚至重新申请并投入大量的人力物力去开创新的品牌。囚此，在接受此类商标作为出资时，必须结合公司自身的品牌拓展规划作出明智选择。

(三)使用期限届满后权利的续展、归属、补偿及其它 在以商标所有权出资的情况下，一般并不会产生期限届满后权利归属的争议。但是，在以一定期限内商标使用权出资的情形下，应该充分考虑到此类争议发生的可能性，这是因为：一方面，就使用权出资协议本身而言，在约定的使用期限届满后，相应的权利应该归回出资方所有和行使；另一方面，在接受商标作为出资后，基于自身的使用可能会使该商标原有的价值发生变化，产生增值(当然，在某些情况下，对该商标的维护和使用不善，同样可以使该商标贬值)。在上述以商标使用权作为出资、且该商标经过使用产生增值的情况下，如果仅仅简单地在约定的期限届满后即将该商标返还出资方，对接受该商标作为出资的公司而言，不仅意味着经济方面的损失，同时还意味着在期限届满后将不得再使用该商标。因此，在接受商标使用权作为出资时，应该充分考虑此类风险发生的可能性，并对期限届满后权利的续展、归属、补偿及其它内容作出有针对性和前瞻性的约定，以减少纠纷并有效维持当事人自身的利益。

结 论

就商标出资而言，除前文所论外，尚有以下问题值得探讨：

1、商标出资的评估。我国《商标法》第27条第2款规定“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。但就商标出资的评估作价本身而言，不仅关系到出资方自身的利益，还进一步关系到其他出资方、公司以及债权人的利益。因此，对商标出资评估作价本身，必须加以必要和具体的规范，以保护相关利益者的合法权益。但是，运用不同的评估方法，得出的结果并不尽相同。

此外，就“重置成本法”、“收益现值”等评估方法而言，还存在着一定的缺陷和不足。同时，鉴于我国现阶段的法制现实和具体国情，一些中介机构为了追求经济目的或其它利益，违反行业规范和法定职责，违法违规进行评估的案例屡见不鲜。因此，在对商标出资进行评估时，应充分注意并考虑上述因素的存在。

2、商标出资的瑕疵担保责任。在出资商标被撤销或宣告无效的情形下，以商标作价出资方应否承担责任以及应承担何种形式的责任，现行立法都没有明确。参考国外的立法例，建议在出资协议或公司章程中，应明确约定商标出资人对作价出资商标承担瑕疵担保责任。对此，可有效明确各方权利义务，降低出现纠纷等风险的可能性。

3、法律法规的健全。新修订的《公司法》及《合伙企业法》规定，除货币出资外，也可以用实物、知识产权、土地使用权等，甚至劳务进行出资。但是，在知识产权出资的场合，对于可以作价出资的具体形式，即是仅限于所有权出资，还是包括一定期限的使用权，评估等中介结构的设立等等，现行法律均缺乏进一步的规范。考虑到我国的具体国情，建议尽快通过立法加以完善，以维护交易安全、提高经济效率，保证各项社会交易的顺利和正常进行。