《商标法》修订能否刹住“恶意抢注”风

我国现行《商标法》1982年通过，1993年和2001年先后两次修改。记者近日从国家工商总局了解到，第三次修订的商标法修订送审稿已正式报请国务院审议，以加大商标专用权保护力度和行政监管力度，完善制止恶意商标注册申请的机制，解决商标注册申请大量积压等社会关注问题。

申请积压怨声载道

　　近年来，我国商标申请量以每年近10万件速度快速增长，2009年的申请量已达83万件，连续8年在世界排在第一位。随着商标注册申请量大幅增长，由于审查人员明显不足，导致商标注册申请、评审案件严重积压，商标审查和评审周期大大延长，社会各界十分关注。

　　据悉，我国商标确权案件大批积压是自2001年开始显现的，此后，随着时间推移，案件积压数量越来越多，审理周期也越来越长。截止到2007年年底，我国商标注册申请案件积压量已有200万件左右，从商标当事人递交商标注册申请到该商标获准注册，一般需要36个月左右。与此相对应的是，2006年美国商标注册申请案件的平均审理周期为15.5个月，而2005年日本商标注册申请案件的平均审理周期已缩减为6.6个月。

　　情况更严重的是商标异议和商标评审案件的积压数量和审理周期。截止到2007年年底，我国商标异议和商标评审案件的积压量，均已超过5万件，商标异议案件从受理到审结平均长达4至5年；商标评审案件中，单方当事人的案件从受理到审结约为3年，双方当事人的案件从受理到审结长达6至7年。

　　记者了解到，此次商标法修订的目的之一就是要简化和完善商标确权程序，为中外商标申请人提供更好的服务，并与国际法律体系接轨。针对目前商标注册周期过长、商标维权程序复杂等问题，商标法修订送审稿提出，对商标评审持有异议者，可直接将异议提交商标评审委员会进行裁定，不需经过商标局，从而减少了一个环节，简化了程序，使相关程序性规定更加人性化。

　　业内专家指出，上次商标法修订后，商标注册主体放开，自然人可以申请商标注册，但是，这一亮点却出现了双刃剑效应，使得自然人以买卖商标而非实际使用为目的的商标申请乘虚而入，从而也令申请量大幅增长。这种现象不仅导致大量商标闲置，占用了有限的行政资源，而且也加剧了商标注册周期过长的问题。

　　为此，多数专家建议，应对商标注册人规定明确的条件予以限制，如规定必须“具有使用意图”、“具备从事经营活动的资格（已经工商登记）”、“注册后一定期限内提出商业使用的证据”等；同时，保留在商标注册前提出异议的现行做法，改“任何人可提异议”为“利害关系人才能提出异议”，以减少恶意异议。

　　值得关注的是，现行《商标法》第28条规定，对申请商标实行不完全的全面审查制，即不仅审查申请商标是否存在不得注册的绝对理由，而且审查一种相对理由——申请商标是否与他人在先申请和注册的商标相冲突。

　　一直以来，国家商标局和商标评审委员会始终在对保留还是取消相对理由审查进行思考和探索。有一种意见认为，商标权是民事权利，属于私权。现行商标法实行“相对理由”审查，实际上是让政府充当在先权利人的保姆，这种制度设计原本就不符合商标权的私权属性。因此，应明确公权与私权的差别，恢复商标权私权的本来面目，取消对在先权利的相对审查，只进行法律禁止性条款的审查，从而可以大大减少审查工作量，缩短从申请到注册的周期，使应该获得注册的申请尽快获得注册，及时维护申请人的权利。

　　但是，持反对意见者也不在少数。来自外商投资企业协会优质品牌保护委员会的代表们就明确表示，应保留相对审查，这样可减少商标权人的后续程序运作，及时保护其利益。据悉，在商标法修改草案中，一度取消了商标局对这一相对理由的主动审查，改为商标评审委员会在异议、争议程序中的被动审查。由此可见，保留还是取消这一相对理由审查，仍然是此次商标法修订中的重点考量问题之一。

新型商标能否注册

　　 经济的飞速发展使商标形式在不断创新，从传统的平面文字、图形商标，到三维立体、颜色商标，甚至出现了声音、气味、动态商标，新型商标越来越频繁地进入商标申请领域。现代公认的新型商标包括：颜色、数字和字母、三维形状、动作、声音、气味、味道和质地。为应对国际商标立法发展对我国商标立法提出的新要求，这次商标法修订将力争与国际惯例接轨，有可能对现有的商标注册制度进行改进。

　　目前，声音、音乐和曲调都被证明是有效的宣传品牌的营销工具。人们普遍认为，因为它们容易记忆，在公众之中比视觉广告更具穿透力。企业在推广品牌时使用的叮当声、音乐或歌曲，往往会令消费者联想和回忆起该品牌，声音商标对品牌推广十分重要，成功的声音商标更能够创造业绩，为厂商带来实质效益。然而，以音符编成一组音乐或以某种特殊声音，能否作为商标获得法律的认可和保护呢？

　　目前，声音、气味商标在我国还不能获得注册。德国一家公司曾向我国申请注册声音商标，由于缺乏法律依据而被驳回。但是，在一些国家和地区，声音、气味、动态商标已经得到了法律认可，如香港的商标条例就容许声音和气味进行商标注册。2008年，印度商标注册处在历史上首次允许一个声音商标注册，此商标由雅虎有限公司进行注册。另外，诺基亚也申请注册了声音商标，目前此申请正在进行审查中。

　　 对于新型商标，欧盟的法律明确规定，商标并不局限于文字和图形。其中，在对声音商标的注册要求上，欧盟法律提出，只要能够通过文字或图形来清楚地描述商标，即使是不可见的新型商标如声音也可注册；而在对气味或气味组合商标的注册要求上，欧盟法律要求商标描述必须足够准确，必须是独立的和易于被理解接受的，必须具有持久性、清晰性和客观性，而对气味或气味组合商标的描述不可能达到上述要求，因此，声音商标在欧共体商标条例中是受保护的，但是气味商标并没有纳入其商标的构成要素范围之内，不能作为注册商标使用。

　　我国台湾地区在其新《商标条例修正案》中，首次认可了声音标记可以作为商标注册，明确声音商标的申请应以五线谱或简谱表示，并要对其做出相关说明或单纯以文字描述。台湾经济部智慧财产局在2005年核准了新万仁制药公司的“绿油精”声音商标申请案，这是台湾第一件声音标记申请为注册商标的成功案例。台湾智慧财产局认为，“绿油精”声音虽然为世界名曲，但经过新万仁公司在其广告中的使用，其声音已经具有了可识别性。只要视听标记具有可识别性，是显著的并且不侵犯他人在先权利，均可注册为商标。

　　国务院法制办教科文卫司副司长刘晓霞表示，在这次商标法修订过程中，声音、气味、动态等商标是否有实际的注册需求，已引起了各方关注。国务院法制办还专门邀请外国专家介绍所在国有关声音、气味、动态等商标的法律规定及实际注册情况，以供国内专家进行参考。

恶意抢注不顾底线

　　在自然人以个人的名义进行商标注册申请的前提下，商标抢注现象日益严重。商标抢注目前的一个新动向是恶意抢注呈现恶化态势，已催生了一条产业利益链，即抢注——炒作——胁迫赎回或者转卖，这种产业链条的形成更使商标抢注现象日益加剧。

　　 原定于9月18日举办的“2010北京知名商标专场拍卖会”日前宣布延期，从这场拍卖会的两家联合承办单位北京佳士凯拍卖和北京艺海拍卖的网站上可以看到，周庄、同里、六和塔、中国长城、美国国旗、麦当劳等均被克隆成商标，即将走上拍卖台，还有一批外国名人也“被商标”，如达尔文、牛顿、购冰冰、账子怡、喜啦丽等。其中，周庄、同里两个商标被江苏的盛某抢注持有，长江、黄河商标所有者是北京的樊某，起拍价达100万元。据此次商标拍卖会的主办方北京佳士凯国际拍卖公司总经理赵晓凯介绍，拍卖延期的原因是很多参加拍卖的商标存有争议，争议未解决是不能进行拍卖的最大原因。

　　有业内专家建议，在商标法修订案中应增加对名人姓名权的特殊保护条款，即未经名人允许的前提下，不得以名人姓名注册商标。由于目前主管机关在审查注册时直接采取否决措施缺乏法律依据，这就导致名人要保护自己的姓名权，不得不消耗时间和精力去进行异议、申请复审和提起诉讼等维权措施。一个例证是，刘德华曾状告广州某厂将“华仔”作为洗发水商标，并索赔200万元。结果法院根本不予支持，理由是“华仔”牌洗发水没有给华仔造成物质上的损失。

　　中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任刘春田认为，用演艺明星的姓名或谐音从事商业行为，不一定比别人有更多的优势，在市场交易当中，不一定会产生名人姓名或谐音能使销售者的产品有超过他所期望的市场效果。对于商标确权程序中的不正当竞争，几乎历次参加修法讨论的代表都深恶痛绝。多年来，自然人恶意注册、恶意异议、恶意转让等各种恶意行为五花八门，比如有的人把别人有独创性或有一定知名度的商标在非类似商品上注册为商标，把其他众多企业的字号或者商标集中抢注为自己的商标，或把别人的商标“转让”给其他人，对商标申请提出恶意异议，一但进入异议程序，被异议的商标几年都注册不下来。这些伸向商标确权程序中的黑手，导致申请量激增、异议量激增等一系列问题，严重损害了正常的商标确权秩序。而依现行法，对恶意抢注者，最终只能裁定不予注册或者撤销注册；对恶意提异议的，只是裁定异议不成立；对恶意非法转让的，权利人只能通过诉讼请求返还权利，对恶意当事人没有必要的惩戒措施。

　　据悉，在此次国家工商总局提交的商标法（修订送审稿）中，除了专门提出要加大商标专用权保护力度和行政监管力度外，还着重提出要完善制止恶意商标注册申请的机制，加大对地理标志的保护力度，加强对商标代理行为的监管，完善商标与企业字号冲突的解决机制等。目前，商标评审委员会、商标局、专家、国内外企业、代理机构等各方，对加大商标确权程序中不正当竞争行为的惩治力度，意见相当一致，增加惩罚性规定，增加赔偿权利人的数额，简化赔偿认定程序；增加被抢注商标强制转让规定，以便及时将被抢注商标权转移给在先商标所有人，尽量减少被抢注人因此受到的损失。(记者 李远方)

言 论
制止“恶意抢注”不能仅限道德层面

宋林莉

　　近年来，随着市场竞争的加剧，商标抢注行为在我国开始出现，并呈现多样化、复杂化的趋势，这不仅侵害了被抢注者的合法利益，而且破坏了公平竞争的市场秩序，不利于市场经济健康有序发展。对于商标抢注行为，我们不能简单地停留在对抢注人的道德谴责上，还要对这种行为进行分析并探寻解决途径，这是商标领域的一个重要的研究课题。

　　法律界对商标抢注没有明确的概念。实践中，所谓的商标抢注行为有广义和狭义之分。广义的商标抢注行为，是指为获取经济利益，商标注册申请人将他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利作为商标申请注册的行为。这些权利除商标权外，通常还包括著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、商号权等权利。狭义的商标抢注行为，是指为获取经济利益，将他人已经使用但未注册的商标申请注册的行为，既包括将与他人相同或者近似的商标，在同一种或类似的商品（服务）上申请注册的行为，也包括将与他人已为公众熟知的相同或者近似的商标在非类似商品（服务）上申请注册的行为。

　　无论是在异议程序中提出异议申请，还是在争议程序中请求裁定，对于未注册商标的在先使用人而言，都属于事后的救济手段，成本较高，周期较长，不确定性因素较多。如果在先商标使用人错过了法定的异议期限或争议期限，但还在法定的诉讼时效内，仍可以通过民事诉讼途径维护自己的合法权益。通过民事诉讼途径解决商标抢注问题与通过商标异议或争议程序一样，属于事后的救济手段，而且在司法实践中，还存在对标准的把握和取证的问题。另外，由于现行《商标法》没有规定防御商标制度且没有类似的例外规定，因而对商标进行防御性注册也不能很好地保护在先商标使用人的合法权益，反而会使其蒙受一定的经济损失。

　　通过对上述我国现有的限制商标抢注行为的法律救济途径的分析不难看出，无论是通过商标异议、争议程序或民事诉讼途径解决的事后救济手段，还是对商标进行防御注册的事先预防手段，都存在一定的局限性。

　　我国现行的《商标法》、《商标法实施条例》以及《反不正当竞争法》，没有对商标抢注的概念进行规制，更没有明确商标抢注行为的性质。对商标抢注行为定性的不明确，也是导致其愈加严重的一个主要原因。

　　一项行为是否属于不正当竞争行为，主要看它是否具备不正当竞争的特征。笔者认为，商标抢注行为具备了该特征，应属不正当竞争行为。商标抢注一般有两个目的：一是单纯牟利。抢注商标者通过商标抢注，或逼迫在先商标使用人高价收购其注册商标，或进行商标倒卖，或以“侵权”之名起诉在先商标使用人从而获得赔偿。二是为了阻碍被抢注商标的商品进入某一特定市场。根据商标具有的地域属性，商标一旦抢注成功，被抢注商标的企业就不得在一国或一地区内使用此商标，若使用则构成侵权。

　　因此，可以认为，抢注人是出于不正当竞争的目的进行恶意抢注的，商标抢注行为还间接损害了消费者的利益。商标是将不同商品或服务区分开来的可视性标志，但是，商标抢注行为使消费者对抢注人和未注册商标在先使用人生产的商品或提供的服务产生混淆，进而产生购买行为，这间接损害了消费者的知情权和自主选择权。

　　为了防止恶意抢注的发生，在先商标使用人应更好地维护自己的商标权益。首先，在先商标使用人应强化商标先行意识，秉承自愿注册原则和申请在先原则，在先商标使用人特别是外资企业应尽快注册已经在我国使用的商标，这是对在先使用的商标进行保护的最经济的方式。

　　其次，在先商标使用人应密切关注商标局发布的商标公告，应当尽早收集其商标在我国使用的证据、已经驰名的相关证据，以及能够证明恶意抢注的有关证据，为进行救济做好准备。如发现自己在先使用的商标被抢注的情况，在先商标使用人应及时提出异议申请或者争议裁定请求，维护自己的合法权益。同时，商标的在先使用人还应在成功阻止抢注商标注册后，及时提交自己的商标注册申请。