什么是商标法意义上的实际使用？

专家观点：
刘春田 中国人民大学研究生院副院长， 中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任，知识产权教学研究中心主任，教授、博士生导师，中国法学会知识产权法学研究会副会长
在我看来，这个案子非常简单。首先，争议商标处于一直被实际使用的状态，而且使用没有瑕疵。企业经营产品，或者是经营服务有问题，并不属于商标使用的瑕疵，而是企业经营的问题。判断商标是否被使用，看的不是哪个特定的主体，而是看该商标是否真实的存在，以及是否处于实际使用的状态。该案例中，争议商标的存在，是一个不争的事实，这是我们认识该案例的基本前提和出发点。
其次，一个重要的问题，是必须明白商标的性质。商标并不是一个由政府发给企业的供政府管理企业的记号，而是经由企业长期商业性使用形成的一项实实在在的财产。这种情况下，作为一个国家法定的财产登记部门，有没有权利撤销人家一项合法登记的财产?这样的疑问值得推敲。事实上，公民或法人的财产权，是一种宪法上的权利。无论是政府还是法院，都无权因公民或法人使用自己的财产不当，而剥夺他们的财产。这是法制的基本原则。长期以来，我们内心深处隐隐约约有一种错觉，即认为商标是商标局的、商标是商标局用来管理企业的记号且可以任意予夺。我给你放一个号，你不听话我把号收回来。这是一种误解。实质上，商标是完全属于企业或个人的—一项财产，即使真的3年不使用，只要仍有价值，就环应被撤销。
再次，关于如何判断什么是活的商标，什么是商标的实际使用，现行商标法给司法提供了比较好的依据：“商标连续3年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”法律规定很清楚，有了问题，可以责令改正，也可以撤销。其实第一位是为了维护经济秩序，促进商标的实际使用。撤销，也是敦促使用的威慑条款。商标，局应维护这个秩序，维护正当使用，并且给他√定的法律上的正当帮助。所以这个案子本身引出来的问题，是具有深刻意义的。

费宗伟 法学教授，原最高人民，法院经济庭副庭长，审判委员会委员
一个企业维护自己的商标专用权，费这么大的劲，这么困难，我是没有想到。作为司法机关，维护正义、伸张正义是其司法为民的根本目的。在市场竞争过程中，我们主张有序竞争，制止无序竞争，这里有一个谁对谁错的问题，谁是正义的，谁是非正义的，司法就有一个判断是非、主持正义的责任。就该案例来说，不能因为没有取，得生产许可证，使用商标就成为非法的；不是合法使用，就是非法使用；非法使用就不产生使用的效果。这样的逻辑是矛盾的。这个案件高级法院已经做了终审判决。现在正在修改民事诉讼法，终审判决如果确实有问题，还可以申请再审。因此，就该案例而言，首先可以做好准备，等待商评委重新审议。其次，可以根据事实与法理，向最高法院提出再审的申请，由最高法院对这个案件进行再审原来的裁判到底对不对。第三，这个案件完全可以考虑向公安机关举报，追究侵权企业及其负责人刑事责任。

董葆霖 国家工商总局商标评审委员会专家委员会主任
对于该案例，我的体会有3点。第一，关于诚实信用原则。今年年初，国家工商总局工作会议上讲到，商标领域里出现4个恶意：恶意申请、恶意提议、恶意撤销和恶意转让。如果在执法当中不考虑现在诚信缺失的现状，浑水摸鱼者就会更加猖獗。商标法保护的是诚实劳动和诚信经营，所以，结合整个事件的大背景，我认为对方提起连续3年不使用撤销争议商标的动机，是值得警惕和审查的。因为法庭审查是全面的审查，你提出这个问题，要撤销争议商标，跟你是否有有利害关系，利害关系到底是什么样的。只有在利害关系上辨析出谁是谁非，才不会在执法以后产生不良影响、才能支持社会的公正、公平。
第二点，关于商标使用问题。关于不合法的商标使用，不认定它是使用，从逻辑上判断，无疑是自己否定自己。既然说它的使用是不规范的、或违法的使用，它使用当中就是有一些问题，或者说有点瑕疵，但是它毕竟是使用。另外，如果确实存在使用当中的瑕疵的话，我觉得是一个改正的问题，不是要一棍子打死的。
第三点，关于商标连续3年不使用撤销问题。商标权是一项私权，商标法第44条关于商标连续3年不使用问题的规定所针对的商标是一些死的商标。判断一件商标是否死掉，有两种情况，一是没有了商标权利人，另一个是指该商标权利人放弃了商标权，长期放在那不使用。但是处置起使用当中的商标，以及还有使用意图的商标，则应慎重。商标法立法的意图是为了鼓励权利人有效地去使用。因此，即使权利人在使用当中违反其它方面的规定，也不是商标法范畴内的事情。这种情况，应该按照别的法律，给他相应的处置，而不是撤销了事。

张平 北京大学法学院教授、博士生导师， 中国高校知识产权研究会秘书长、北京市仲裁委员会仲裁员
关于商标3年不使用而导致的撤销，其立法意图本是针对那些没有实际使用的商标而言。商标因为商品不合法而没有规范使用，应当使用其他法律或者商标法中的其他条款处置，比如工商管理部门的查处和限期改正等。对真正死掉的商标，通过进行3年不使用的审查可以撤销。而本案当中，则不存在3年不使用的情况，只是在3年中没有规范使用。
关于商标使用的主体也不是商标3年不使用被撤销的要件。在经济改革过程中，市场主体不断替换，本案中涉及的企业主体问题是随着企业合资过程而产生的。审读滇虹药业和昆明滇虹的关系，有控股过程，进而又有了上下层的关系。因此，解读本案，应看到这样的历史渊源。毕竟，我们国家从上世纪80年代改革开放到现在，太多的企业在变化，从原来公司变成集团公司，变成各种各样的有限公司，名称不断在变化，并不能说商标是没有被主体在使用。
另外，从证据来讲，只要有一个证据证明涉案商标在使用即可以，不需证明商标使用的主体和其他情况，因为对于3年不使用商标给与撤销的情况主要是考虑商标的生命力。

陶鑫良 上海大学知识产权学院教授、博士生导师、高级律师、仲裁员、专利代理人
我认为该案例的焦点问题有两个：第一，违法违规地使用注册商标的行为，仍然属于商标法意义上的使用行为。商标法意义上的使用，包括合法合规地使用商标，也包括违法违规地使用商标。本案中即使在缺少生产许可证或者没有卫生许可证的情况下使用注册商标的行为，依然是商标法意义上的使用行为。生产许可证、卫生许可证和注册商标证各自背后存在着各自的法律关系，违反生产许可证和卫生许可证方面的规定仅仅应当承担这方面相应的行政法律责任，但是不能因此否定客观存在的已经违法或者违规地使用注册商标的事实。
第二，退步说，假设存在“连续 3年停止使用”某注册商标的情况，那么，也不是必定要撤销其注册商标的，也可以限期改正。根据我国商标法第44条的规定，对于这种情况，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。一是限期改正，二是撤销注册。本案两审法院裁定的也只是将本案发回商评委重新作出决定，并非判决必定要撤销其注册商标。而且，对于“连续3年停止使用”这一种情由，也许更合理的处理方法是限期改正，而不是撤销商标。

李顺德 中国社会科学院法学研究所研究员，教授、博士生导师，中国社会科学院知识产权中心副主任，中国法学会知识产权法学研究会副会长
这个案例涉及几个方面。第一，商标权是一种是私权。实际上，商标需要行政机构按照法定程序进行登记注册，是一个确认私权产生的过程。
第二，对于商标法第44条的理解。该条款主要是基于一个让商标资源得到充分有效地利用而存在，避免了把很多资源被注册以后不用，趴在那别人也不能用。但这不是说千方百计把商标撤销，而是说，如果你不用，可以首先提醒你，让你改；你要能用了，可以；你要不用，就对你采取一定的措施。商标法第44条措词很明确，首先是限期改正，极端情况才考虑撤销动议。
第三，涉及到商标使用的对象。什么叫商标的使用?那就是说，你把这个商标具体用在一个商品上，这就叫商标的使用。商品本身有瑕疵，有生产许可证才能生产产品，没有生产许可证不能生产，但那不是商标使用意义上的问题。
第四，商标法究竟保护什么?我国现行商标法建立这样一个商标保护制度，其本身不是单纯地保护商标注册人的某种合法权益，更重要的是要保护一个公平、公正、诚实、信用的市场竞争秩序。也就是说，如果有人利用撤销他人的商标来达到一个不正当竞争的目的，从商标法的角度来，讲，并不应该提供这种保护。而在本案当中，有事实显示在这方面是存在疑点的。

李明德 中国社会科学院知识产权中心教授、博士生导师，中国法学会知识产权法学研究会秘书长
商标权是一个私权。商标法所保护的是商标及其所代表的商誉。就该案例来说，假如我们都承认，法院判断是正确的，确实3年之内没有使用。但我们也应该注意另外一个事实，那就是在最近的几年里，“康王”商标的所有人一直在相关的产品上。使用该商标，并且由此而建立起了该商标所代表的商誉。那么，能不能因为前面的某一个3年没有使用，就撤销商标，以至于把后来使用该商标所建立起来的商誉或者财产权一并剥夺了?这个问题需要我们去思考。我认为，不能机械地从某一个商标曾经有3年没有使用来看该商标是否应该撤销，还要考虑这样的撤销是否剥夺了商标所有人以后所建起来的商誉，以及是否影响了消费者对于商品来源的认知。假如撤销了这个商标，又允许被告去使用，必然会造成消费者在商品来源上的混淆。
第二个问题，涉及到程序问题。这个终审判决只是对商评委决定作出的一个裁定。按照相关的程序，商评委可。以依据新的事实或者理由，作出一个新的行政决定。在这种情况下，无论是商标所有人还是商评委，应当认真思考相关的事实和理由，做出一个新的有利于社会正义、市场公平的决定。当然，这也可能涉及到另外一个问题：循环诉讼。某一方对于商评委的决定不服，再次向法院提起诉讼，并且由法院再次作出判决。在目前情况下，大家对循环诉讼比较反感，希望有所改进。

张玉敏 西南政法大学教授、博士生导师，西南政法大学知识产权研究中心主任，重庆市政府专家咨询团成员
实际上，我国现行的商标法在很多地方是过于突出了它的管理色彩。生产许可证、卫生许可证和商标使用是否合法联系在一起是否合适，是一个值得推敲的问题。质量通过市场检验，质量不好就撤销商标，其行政管理色彩彰显无疑。这个案子当中，滇虹药业没有化妆品生产许可证，其生产是不合法的，但这不是商标的问题。
该案例中，滇虹药业违反许可协议将争议商标再许可给关联企业使用，亦被认为是不合法的商标使用，不能成为争议商标使用的依据。关于这个情况，我认为这是一个合同问题，并不属于商标法处置范畴，有权利提出异议的，应该是商标注册人。如果商标注册人不管这个情况，默许该情况的发生，或者是明确认可这样一个情况的发生，那么其它人亦无权干涉。作为康丽雅公司，并没有对滇虹药业再许可问题有任何的异议，它没有意见，则其他人对该问题也不应该有异议，因为这属于内部合同关系。
另外，我赞成商标是可以撤销的。但是，如果注册商标撤销申请提出后，被争议人已经开始使用了该件争议商标，该争议商标是否还应被撤销呢?对于这个问题，有些国家的商标方面法律则规定，它已经用了，就不能再要求撤销了。然而我国商标法没有这样的规定，因此我觉得我们修改商标法，应该考虑到这个问题，以杜绝部分人利用这个问题进行不正当的竞争。

争议商标大事记
1995年4月7日，北京康丽雅健康科技总公司(以下简称康丽雅公司)申请注册的第3类化妆品产品商标“康王”(以下简称争议商标)被国家工商总局商标局(以下简称商标局)核准注册，注册号为第738354号。
2001年4月25日，云南滇虹药业集团股份有限公司(以下简称滇虹药业)前身公司获得争议商标的使用许可。
2001年5月8日，滇虹药业前身公司授权许可其占74％股份的关联企业昆明滇虹药业有限公司(以下简称昆明滇虹)无偿使用其注册的一切商标。
2001年6月，争议商标持有人康丽雅公司被注销。
2001年下半年，昆明友立实业公司接受昆明滇虹公司委托加工化妆品康王洗剂产品。
2002年8月5日，昆明滇虹与西山亨利厂签署供销合同，委托西山亨利厂加工20g“康王”牌护肤霜小盒10万只、中盒1万只及说明书10万张。
2002年10月18日，广东汕头康王精细化工有限责任公司(以下简称汕头康王)前身公司以连续3年不使用为由，向商标局对争议商标提起撤销申请。
2003年10月28日，滇虹药业受让取得争议商标的专用权。
2003年12月17日，商标局作出《关于撤销第738354号“康王”商标的决定》，对争议商标予以撤销。
2004年11月29，商标局核准滇虹药业争议商标的续展请求，续展注册有效期自2005年4月7日至2015年4月6日。
2006年7月26日，国家工商总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出第2432号复审裁定，认定争议商标不属于商标法第44条第一款第(四)项规定的连续3年停止使用应予撤销的情形，据此对争议商标的注册予以维持。
2006年12月28日，北京市第一中级人民法院判决“撤销商标评审委员会作出的第2432号决定；并于判决生效之日起3个月内，针对第738354号‘康王’商标重新作出撤销复审决定。”
2007年9月18日，北京市高级人民法院终审维持一审判决。

来源：中国知识产权报
时间：2007-10-26