传统知识与两类知识产权的保护

２１世纪将是中国逐步完成工业化、进而从工业经济向知识经济转变的时期。党的十五届五中全会提出的“以信息化促工业化”，是促进这一转变尽早完成的正确途径。

美国从１９９６年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。我国从２０００年起，信息产业已经成为第一支柱产业。这一方面说明我国确实在向知识经济迈进，另一方面也说明我们的差距还相当大。

在中国“入世”前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查等问题，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。可以说，这都是我们应当做的。但我们需要思考更深一步的问题。

仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两大支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。

与中国争取“入世”的进程几乎同步的，是“知识经济”、“信息网络化”等等越来越被人们提起和关注的问题。这些问题与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人都在思考。

如果我们认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比，无形财产的重要性大大提高了；从而规范无形的服务、无形的知识产权的国际规则显得更加重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，从而导致规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而导致电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。

目前，中国在知识产权、特别是“自有知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两个选择。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护（或者多数国家尚不保护）的有关客体纳入国际知识产权保护的范围，以及提高那些现有知识产权制度仅仅给予弱保护、而中国占优势的某些客体的保护水平。做第一种选择十分困难。从１９６７年到１９７０年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，做第一种选择几乎是不可能的。

就第二种选择来讲，至少在三个方面我们可以做必要的争取工作：

１、强化地理标志的保护。

对此，多哈会议已经将之列为世界贸易组织下一次多边谈判的议题。

２、把“生物多样化”纳入知识产权保护。

３、把“传统知识”纳入知识产权保护。

对此，多哈会议以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑。这两点也是笔者要谈的主要问题。

现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密等进行保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品（包含文字作品及视听作品等等）的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。整个社会对现有知识产权制度无疑是在总体上持一种肯定的态度。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，这的确是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个“源”的重要组成部分。

在世贸组织成立时，印度等国就提出应在世贸框架中保护“传统知识”的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会议讨论这一问题，并于２０００年成立了专门委员会来研究这一问题。世贸组织在２００１年１１月的多哈会议的“部长声明”第１８—１９条已被列为下一次多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其２０００年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中对“传统知识”予以保护。

“传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中对于“民间文学”部分，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如：伯尔尼公约第１５条，英国１９８８年《版权法》第１６９条，都是对“传统知识”暗示性保护规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给伯尔尼公约第１５条加标题时，已明文在上面标注了“民间文学艺术”。仅上一世纪９０年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有：

《突尼斯文学艺术产权法》（１９９４年）第１条，第７条；
《安哥拉作者权法》（１９９０年）第４，８，１５条；
《多哥版权、民间文艺与邻接权法》（１９９１年）第６条，第６６—７２条；
《巴拿马版权法》（１９９４年）第２条，第８条；

此外，在上一世纪９０年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了对民间文学艺术的知识产权保护。

虽然亚、非一些发展中国家早就提出“地方传统医药”的保护，但是该问题却是当印度学者在１９９８年发现了某些发达国家的医药、化工公司，几乎未加更多改进，就将印度的传统药品申请了专利这一事实后，在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，象无报酬地利用民间文学艺术去营利一样，无报酬地利用地方传统医药营利，也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第３条中，把“传统知识”（即包含上述两部分）明文列为知识产权保护客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席维尔玛在给笔者的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中，特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。

这两部分，在中国都是优势，如果我们只是在发达国家推动下对他们的优势（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的优势则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两个部分不能完全象专利、商标一样受到保护，也应受“一定程度的”保护。笔者认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出对传统知识保护的制度。更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”是否只限于“作品”的保护，我国１９９０年颁布《著作权法》曾宣布的“另行规定”，迄今为止，尚未出台。

“生物多样化”，是１９９９年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的。２００１年多哈会议部长声明第１８—１９条再次被列为下一次多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第３条已明文规定为成员国知识产权保护的一项内容。

对“生物多样化”给予知识产权保护，主要是保护基因资源。基因资源与传统知识相似，可能是我国的另一个优势。许多发展中国家，以及基因资源较丰富的发达国家（如澳大利亚），已经开始重视这方面的保护。我国仅仅在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护，与外国相比，这方面的措施还很不健全。

传统知识与生物多样化两种受保护客体与世界贸易组织中已经保护的地理标志有许多相似之处。例如，它们的权利主体均不是特定的自然人。同时，传统知识与生物多样化两种受保护客体又与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有很大不同。所以，有人主张把它们另外作为知识产权的新客体，而不是与知识产权其他客体一样并列在一起。不过，在必须对之给予一定保护这个问题上，则是需要我们力争的。“力争”的第一步，就是通过本国的立法与执法手段首先把它们保护起来。

这种保护，首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如，要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的，对使用者必须说明；如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等等，就更须说明。近年有人利用中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者，并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。２００２年北京一中院受理的“乌苏里船歌”版权纠纷，实质上也首先是原告希望有关民间文学的权利受到尊重问题。其次，这种保护必然涉及经济利益，即使用人应当支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广，以便既保护了“源”，又不妨碍“流”（即文化、科技的发展），则是个可以进一步研究的问题。例如，几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》，仅仅把付费使用延及复制与翻译，就是一种可行的考虑。

最后，中国人在知识创新方面，并不比任何人差。我们其实可以不必考虑如何要求降低国际上现有的知识产权高端的保护制度（因为实际上也不可能改变这种保护水平）。我们应当作的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”，另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样，才更有利于加快我们向“知识经济”发展的进程。

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