司法考试法理学名师讲义---6

　　司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法律解释与法律推理

　　一、法律解释

　　(一)法律解释的含义与特点

　　1、法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明―――准确地讲，法律解释不仅仅是对法律规定的涵义进行解释而且也对法律制度的内涵、有关背景和其他有关情况往往也要作出解释。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。

　　2、与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点：

　　(1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况探求法律规定的意思和宗旨。

　　(2)法律解释与具体案件密切相关

　　○1法律解释往往由有待处理的案件所引起。

　　○2法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。

　　(3)法律解释具有一定的价值取向性

　　○1法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。

　　○2在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。

　　(4)法律解释受解释学循环的制约。

　　○1解释学循环是指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解”。

　　○2指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。

　　(二)法律解释的种类

　　1、根据解释主体和解释的效力不同

　　(1)正式解释，也称法定解释、有权解释

　　○1是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。

　　○2根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

　　○3有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。

　　(2)非正式解释，通常也叫学理解释

　　○1一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

　　○2这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。但在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

　　注：教材上说非正式解释通常也叫学理解释，这是一个很大的误解：　　非正式解释不能称为学理解释。学理解释是一种方法，用学理的方法来解释法律文本。非正式解释本来的意思为无权解释，没有法律效力的解释。正式解释对应的一面只能是非正式解释，而学理解释对应的一面只能是任意解释。如果说非正式解释也就是学理解释，那就等于说我国迄今为止所有的正式解释都是不讲理的解释，这是很荒唐的。事实上中国所有的正式解释全部都是学理解释。

　　◎是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

　　○1这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，特指具有普遍性意义的法律约束力。

　　○2在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认为是非正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法的效力。

　　○3所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力。这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法做出的，当然具有法的效力。

　　2、根据解释尺度的不同

　　(1)限制解释。这是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，做出比字面涵义为窄的解释。

　　(2)扩充解释。这是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。

　　(3)字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。

　　法律解释的种类包括：字面解释、(文义解释);限制解释与扩充解释。与字面解释对应的是文义解释或语法解释。它强调的是根据法律文本字面的含义它事实上是什么，而文义解释或语法解释有所不同，它是按照文义的规则(或说语言文字的规则)对法律文本所作的解释，它强调的是按照语言文字的规则某项规定应当是什么。即字面解释强调的是事实上是什么意思，而文义解释强调的是应当是什么意思。限制解释与扩充解释是一对相对应的解释范畴。限制解释是指把解释对象的含义、范围解释的小于它本来的范围。扩充解释强调把解释对象的含义、范围解释的超越原来的范围。如，“父母有抚养教育子女的义务”，这里的“父母”“子女”到底是什么意思，可解释为：这里讲的“父母”不仅包括亲生父母、继父母、养父母，而且还包括现实生活中事实上存在的形形色色的其他的父母，换句话讲，凡是父母都有抚养教育子女的义务，这就是对父母所作的扩充解释;也可以解释为：这里的“父母”不是所有的父母，仅仅是指有抚养教育能力的父母，这就是限制解释。

　　(三)法律解释的方法

　　1、文义解释(也称语法解释、文法解释、文理解释) 是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

　　2、历史解释 是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。

　　3、体系解释(也称逻辑解释、系统解释) 是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

　　4、目的解释 是指从制定某一法律的目的来解释法律。

　　○1这里的“目的”不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要;

　　○2既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。

　　法律解释的方法包括：历史解释、体系解释、目的解释(文义解释与字面解释对应，见上表)　　历史解释是指在阅读、运用法律文本、法律规定时要清楚此文本、规定的历史背景。如：在1982年前，我国法律体系中有一种法律形式叫全国人大常委会所制定的法令，这些法令在今天还有无效力，就需要做出解释。法令虽然不是法律，但其是由当事的历史条件所造成的，因为当时全国人大常委会没有制定法律的权力，只能制定法令。两者是不一样的。而事实上当时的全国人大常委会无权制定法律但要解决法律问题，因此当时的法令就相当于今天的法律，所以它虽然有法令之名，如果它今天仍然有效，我们应该把它当成法律来看。这种解释就是运用的历史解释的方法。　　体系解释强调的是把某一被解释的法律内容、法律规定置于整个法律文本甚至整个法律体系当中加以理解。又叫整体解释。　　目的解释强调某一规定的根本用意。如：在某地立一标志：此地禁止停车。当有人如突然头疼、无法驾车时把车停在此地，按规定是要罚款的。此时可以这样解释：此人是在遇到紧急情况下把车停在此地的，如果不在此停车，可能会出现更大的问题，所以此人的停车行为可以理解，可以不追究其法律责任。因为作此规定的目的就是为了更好地维护社会秩序，保障相关人的利益。[page]

　　上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

　　二、法律推理

　　(一)法律推理的含义和特点

　　1、法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。(周旺生老师认为这种说法不适当，因为法律推理不仅在法律论辩过程中运用，思考法律问题、法官写判决书的过程可能也是法律推理的过程。法律推理的适用范围是很广阔的，不能说只在法律论辩中才会用。教材有待修改。)

　　实际上法律推理是由以下几个要素构成：

　　(1)主体(包括组织和个人);

　　(2)运用法律或法规解决某一个问题的过程中，把问题同有关的法律法规的规定通过逻辑联系的方式联系起来;

　　(3)得出了某一个结论，而这个结论是有助于解决案件或法律事务本身问题的。

　　(1)法律推理就是讲道理，以理服人。

　　(2)此处的“理”，是法律理由，包括：

　　○1法律的正式渊源

　　○2法律的非正式渊源

　　2、法律推理与一般推理相比，有这样几个特点：

　　(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理

　　○1法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

　　○2法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。

　　(2)法律推理要受现行法律的约束

　　○1现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。(过时的法律、外国的法律、以往的法律不能作为法律推理的根据)

　　○2法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。

　　A. 在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。

　　B. 在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。

　　C. 在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。

　　(3)法律推理是一种实践理性

　　○1人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。

　　○2法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。

　　○3即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。

　　(二)法律推理的类型

　　1.演绎推理。即从一个点出发向前推演，演化成一个结果。

　　2.归纳推理。即从多个点出发逐渐收缩，最后得出一个结论。

　　3.辩证推理(实质推理)。强调的是问题的本质，而不在于问题外在的表现。从形式上讲，辩证推理不是直线推理，而是一种弯弯绕的推理。在最近几年的试题中辩证推理屡次出现，在考试中一般来说看了几遍后还分不清是什么样的推理的都为辩证推理。

　　1、演绎推理 在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成

　　(1)大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断;

　　(2)小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明;

　　(3)结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。

　　当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。

　　2、归纳推理

　　(1)与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。

　　(2)归纳推理的具体方法大致是：

　　○1汇集众多个别案件及经验事实;

　　○2对所汇集的对象进行比较、分类和概括;

　　○3发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。

　　3、辩证推理

　　(1)即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。特点在于不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。

　　(2)类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。

　　(3)一般适用于：

　　○1法律没有明文规定，但又必须处理;

　　○2法律虽有规定，但过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择;

　　○3法律规定本身就是矛盾的，存在相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择;

　　○4法律虽然有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。

　　(4)

　　○1辩证推理的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量;

　　○2短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。

　　○3辩证推理的存在是必然的、必须的。这是一个无从选择的问题。所需要的是，通过有效的制度建设，对司法活动中的辩证推理加强监督，以防司法权的滥用。

　　(5)辩证推理并不是没有前提的推理。只不过辩证推理的前提不同于形式推理的前提那样明确。更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。所以，辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并能够充分说明作为案件处理的前提。

　　三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系

　　如果从事法律职业，当然要运用法律解释、法律推理的方式;如果在进行法律思维，那么他或者是法律职业者，或者是在进行法律推理或法律解释等。

　　1、法律解释与法律推理既有区别又有联系。

　　(1)二者所要完成的任务和针对对象不同

　　○1法律解释是对法律规定的涵义进行说明，针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨;[page]

　　○2法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人，不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。

　　(2)二者又具有有机的联系

　　○1都与具体的法律问题有关。在发生具体的法律问题需要应用法律加以解决时，就往往要进行法律解释和法律推理。

　　○2二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。

　　2、法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间也有着密切的联系

　　(1)法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题。

　　(2)法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。

　　(3)通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律职业的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。

　　四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用

　　在法律实施中如果没有法律解释，那么许多法律的运用则会出现问题，如果没有法律推理则很多正确的结论就很难得出来等等。

　　1、法律解释和法律推理是法律实施的重要前提

　　(1)法律规范在应用到具体案件解决法律问题时离不开法律解释;

　　(2)要由法律规范和案件事实得出法律结论，法律推理是必备环节，没有法律推理，就没有法律的实施。

　　2、法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。

　　五、法律解释与法律推理在审判活动中的应用

　　◎审判活动的开展离不开法律解释与法律推理的应用。法官进行的审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得出法律上的结论。

　　(一)法律解释在审判活动中的应用

　　1、在审判活动中，我们往往需要按照一定的顺序依次使用前述几种法律解释的方法。

　　(1)在通常情况下，文义解释的方法是最先使用的一个基本方法;

　　(2)如果不能取得满意的解释，解释者还可以依次使用：

　　○1黄金规则的方法

　　○2历史解释的方法

　　○3体系解释的方法

　　○4目的解释的方法

　　(3)其中目的解释是用来解决解释难题的最后方法，具有特殊的意义。

　　2、在一些有争议的法律问题上，法官往往可能同时使用多种方法。例如，在审理产品责任的案件中，通过综合运用多种法律解释方法，可以认为严格责任是中国产品责任的基本归责原则。

　　(1)首先，通过文义解释理解法律规定。 产品质量法第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任”;该法第42条第2款规定：“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。

　　◎这里使用的文字是“应当”。在法律条文中，在通常情况下，“应当”就是“必须”。

　　(2)其次，通过目的解释考查立法意图、立法目的和立法精神。这里所说的立法意图是指立法者在制定有关法律时是怎样考虑的。比如，我们认为立法者是将产品责任作为严格责任来规定的。根据有三：

　　○1运用体系解释的方法考查法律规定的体例结构，民法通则第122条所规定的产品责任属于特殊侵权行为，有别于一般侵权行为。后者实行过错责任原则，前者作为特例，不适用过错责任原则。

　　○2了解民法通则起草者们的解释，这是历史解释的方法。参加民法通则起草的一位学者认为：产品责任可以实行过错责任原则，也可以实行无过错责任原则，合同关系中对质量不合格的责任，通常都实行过错原则，产品责任可根据法律规定实行无过错责任。另一位学者也指出产品责任属于七种特殊侵权责任之一，适用无过错责任。“最大限度地保护消费者的利益”是这一条总的精神。

　　○3产品质量法起草者的解释，这同样是历史解释的方法。国家技术监督局局长在《关于(中华人民共和国产品质量法(草案)的说明)》中指出产品质量责任的规定是“为了最大限度地保护用户和消费者的合法权益”。

　　(3)最后，根据产品质量法第40条第1款、第40条第2款、第43条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第153条第2款的规定，担保责任与过错责任是处理产品责任案件的辅助归责方式。

　　(二)法律推理在审判活动中的应用

　　法律推理的主体是不确定的，法官、律师、当事人、其他诉讼参与人都可以进行法律推理，但只有法官的推理是有效的，其他人的推理仅供法官参考，但也有重要的价值。

　　◎法律推理是审判活动中的思维活动，同时也是受到法律约束和调整的法律活动，必须遵从一定的规则。

　　在审判活动中运用法律推理时：

　　1、必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。 审判活动中的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业，也就是说，宪法规定的原则和理想，利益计算和平衡，历史及当代的目标和目的都对审判活动中的法律推理产生影响。

　　2、在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念， 即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。[page]

　　3、同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：

　　(1)遵守推理的逻辑规则;

　　(2)在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之间的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。

　　辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。