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法的内容：要素、部门、体系、权利与义务（二）

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2019-10-26 11:33

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　　4、法律原则适用的条件和方式

　　（1）法律原则适用的条件

　　为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

　　A、“穷尽规则”

　　在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况时，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：

　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”

　　B、“实现个案正义”

　　在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

　　C、“更强理由”。

　　在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：

　　“若无更强理由，不适用法律原则。”

　　（二）法律部门

　　1、法律部门，也叫部门法，划分标准是调整对象（主要标准）和调整方法（次要标准）。

　　2、划分的原则主要有粗细恰当、多寡合适、主题定类和逻辑与实用兼顾。

　　3、当代中国的法律部门有：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。

　　（三）法律体系

　　l、法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际公法。

　　2、法律体系是一国现行法构成的体系不包括已经废止的不再有效的法律，一般也不包括尚待制定以及已经制定但还没有有生效的法律。

　　3、在当代中国，法律体系是统一的，尽管我国存在不同社会制度、不同基本性质的法律和不同法系的法律。

　　4、法律体系中各部门法的位序

　　自横向观察，法律体系由宪法、宪法性法律、民商法、行政法、社会法、刑事法等不同法律部门构成，每一部门的法律又有实体和程序之分。在通常情况下，这些部门法各自具有特定的调整对象和调整方法，并有各不相同的适用方式和适用顺序。据此，可以把各种法律划分为几个大的类别。其中，宪法为根本，私法（民商法）、公法（宪法性法律和行政法）、第三部门法（社会法）为本位（“本位”即优先之意），而刑事法为后盾（“后盾”兼具保障和谦抑两重含义）。

法律体系中各部门法的位序

　　（四）法律权利和法律义务

　　1、权利和义务的地位

　　（1）权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。

　　（2）法的运行和操作的整个过程和机制都是围绕权利和义务展开的。

　　2、法律权利与法律义务的联系

　　3、作为法律规则内容的权利义务与法律关系主体的权利义务的区别

　　（1）法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务，二者是相互关联、对立统一的。正如马克思指出的：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”劳动和受教育等则既是权利，又是义务。

　　（2）社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。如果权利的总量大于义务的总量，有的权利就是虚设的；如果义务总量大于权利总量，就会有特权。在具体的法律关系中，二者的总量也是相等的，如债权与债务是对等、等量的。

　　（3）功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。在许多情况下，不主张权利，义务人就不去履行义务。法律义务也是法律责任，义务规范要求的作为与不作为要令行禁止。法律主体如果都能这样对待义务，就必然有助于权利的实现，建立起良好的秩序。

　　（4）价值选择中的主从关系。在任何类型的法律体系中，都是既有权利又有义务的，这样，才能通过法律对人们的社会行为进行调整。但是由于国家本质和社会性质的不同，决定了人们的价值选择不同，因而，有的法律体系以义务为本位，如从奴隶社会开始有法的时候起，历史上一系列法律体系，就“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。” 等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位。

　　（5）产生发展中的离合关系。两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

所属领域不同针对的主体不同法律效力不同法律关系主体的权利义务是法律关系主体实有权利和义务，属于现实性领域特定的主体，是某一法律关系中的有关主体仅对特定的法律主体有效不具有普遍的效力作为法律规范内容的权利和义务应有权利和义务，属于可能性领域不特定的主体有一般的、普遍的法律效力