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司法考试论述题理论要点归总

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2019-10-22 06:09

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　　编者前话：司法考试的卷四论述题分值很高，许多考生为此感到很迷茫，特别是理论的知识点非常多。小编把司法考试论述题的理论要点给大家归总了一下，方便记忆。

　　一、法律制定的基本原则

　　法律制定也称法的创制或定法，是指有定法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序制定、补充、修改和废止法律或其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。

　　法律制定的基本原则

　　1. 合宪性和法制统一原则

　　合宪性原则指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的合宪性内容的合宪性和程序的合宪性。

　　（1）主体的合宪性指法律制定主体都必须有宪法赋予的权利，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。

　　（2）内容的合宪性，指法律制定出来的内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违指相冲突、相抵触的内容。

　　（3）程序的合宪性、制所有法律制定过程都要依照法定程序进行。程序是民主的体现之一，是保证法律得到正确制定的有效措施。

　　法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接合相互一致、相互协调。

　　（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方性法规不能与中央法规相抵触。

　　（2）应注意各个部门法之间的相互补充合相互配合，但又要防止重复。

　　（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾或同一类法律规范之间的矛盾。

　　2. 科学性和民主性原则

　　科学性原则

　　（1）首先表现为它的理性化方面，法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学原则的具体体现。

　　（2）立法的科学性原则还体现合理化，合理化更进一步体现了科学性原则。

　　（3）立法的科学性原则第三个体现就是主管符合客观。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物

　　民主性原则

　　（1）指有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等的享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位实现其平等权利。

　　（2）民主可以为公民提供自愿表达愿望和意志的机会，自愿地从事在法律规定和允许的范围内作为和不作为的事项。

　　（3）一个体现民主原则的立法体制可以最大限度的发挥公民及法人的自主性，充分行使其自主决策、自主经营、自主发展等的主权。

　　3.稳定性、连续性、适时性相结合原则。法律稳定性是法律的生命之源，法律惟其稳定才有效力。

　　法的稳定性和连续性是指法律一经制定和颁布，必须保持其严肃性和权威性，决不能随意修改、中断、废弃；在修改、补充或制定新的法律时应保持与原来法律的承继关系。

　　适时性原则，就是指一个国家的法的制定必须不断顺应发展和时代变化，及时地、实施的根据这种变化，去制定出符合时代需要的法律。法律总是反映发展着、变化着的各种社会需求法律的每一步发展都深深的根植于这种社会需求指上。

　　二、热点跟踪

　　案情：哈尔滨市机场路高速公路一收费站因30元问题“扣留”正在执行急救任务的120急救车，导致一名危重病患者因被延误近一个半小时的救治时间而不治身亡事件。

　　以上报道引起了很大反响，人们把矛头集中到了有关工作人员的冷漠、渎职和不尊重生命等方面。随着报道的日益深入人们逐渐意识到悲剧的发生与其中的一些法规、文件之间的冲突不无关系。

　　120急救中心的依据是黑龙江身物价局交通厅、财政厅于03年6月下发的红头文件《关于对120急救车免征车辆通行费的通知》。

　　哈尔滨机场专用路有限公司坚持收费并实施处罚的依据时《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》发文机关同是黑龙江省物价局交通厅，但该文件没有赋予120救护车免费的待遇。

　　显然两个红头文件在收费对象上存在着冲突。

　　但《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》本身也是和其他国家法规存在冲突，其与部门规章——交通部、财政部下发《贷款修建哈尔滨机场专用高速公路规定》不一致，而且也与我国于1996年实施的行政处罚相抵触——其竟然赋予了经营性企业的行政处罚权。显然，有关部门没有遵守下位法必须服从上位发的定发原则和精神，没有考虑到整个法律法规之间的整体性、和谐性和连续性。

　　近年来，这种部门规章、地方性法规与国家法律法规之间互相冲突、彼此打架现象时有发生。从根本上说，这和一些立法主体上立法技术上的粗糙、相关法规审查机制的不利存在着直接关系。这种冲突不仅会客观上造成法律运用成本的增加，严重损害政府和法制的权威，而且也会极大地损害法律本身的信誉以及民众对法律的信仰。

　　在立法上，最关键的就是努力提高和确保立法质量，各级立法主体要严格按照立法法规定的立法权力、立法程序和立法原则、精神进行立法、要尽可能考虑法规本身的整体性、和谐性和连续性。立法之后，必须加大新的法律的宣传和解答，努力让其为广大群众知晓和熟悉，另一方面，必须加大对各种部门规章和地方性法规的备案审查，防止出现新的法律法规冲突。应建立一种相对主动和积极的法规审查机制，经常性组织人员对领行的法律，需要修改和补充的及时提上工作日程。需要废止的加以废止，以消除法规本身的矛盾混乱，实现法律体系本身的系统性、科学性和和谐性。只有主法质量和相关审查制度有所提高和突破，各种法律法规冲突的问题才能从根本上解决，各种类似悲剧才能得到彻底避免。

　　三、法律监督

　　1. 狭义的法律监督指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法，司法和执法活动的合法性进行的监督。

　　2. 广义的法律监督指所有国家机关社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的监督。

　　3.法律监督的实质是以人民民主为基础以社会主义法制为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种形式国家权力的行为和其他法律活动进行监视、约束、检查、和督促的法律机制。

　　4. 实现法律监督必须具备五个要素。即：法律监督的主体、客体、内容、权利和规则。

　　（1）主体：国家机关社会组织和公民监督主体具有广泛性和多元性。

　　（2）客体：在民主政体下，公民在法律面前一律平等，不允许有不受法律约束的特殊公民。所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民即是监督的主体，也是监督的客体。

　　（3）内容：包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。

　　（4）法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、检查和督促客体的权力与权利。

　　（5）规则包括法律监督的实体规则和程序规则。

　　权力机关：人大及其常委会国家法律行政机关监督体系检察机关司法机关

　　5.监督体系审判机关中国共产党社会组织（民主党派人民政协、社团）社会法律监督体系公民法律职业群体新闻舆论

　　四、立法法对立法监督的制度的创新

　　立法法总结备案审查的经验，就立法监督作出了一项创新性的规定，确立了审查监督的启动机制。

　　“国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。特别规定了公民个人和单位组织可以提审查建议，上述以外的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单性条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时送有关专门委员会进行审查，提出意见。”

　　这是我国宪法的一项重大成果，对我国立法监督产生了重要的推动作用。

　　（1）公民和组织提出审查建议为发现立法和执法中问题，提出了重要依据由一些问题。仅由立法机关和执法机关来发现是不够的，公民和组织从保护自身利益的角度出发，更能从多角度多层次提出问题，引发思考。从而促进立法工作，提高立法水平。

　　（2）推动法制建设中的一些问题的解决。

　　（3）促进了立法监督制度的进一步制度化，规范化和程序化的建设。

　　（4）公民审查建议的提出为繁荣法学研究注入了新的活力。

　　（5）赋予公民提出审查建议权，实质时将审查监督权交给人民，由人民来启动法律监督机制。

　　五、热点跟踪：（“新手上路”标牌处罚问题）

　　案情：《深圳市经济特区道路交通管理处罚条例》第14条第3款规定“在机动车驾驶室及挡风玻璃范围内悬挂、放置、张贴各种标牌或其他物品影响操作，妨碍驾驶视线的”“处警告或100元罚款”

　　评拆：该条规定涉及如下法理问题

　　1. 立法的明确性

　　明确性是立法的内容要求之一，指法律条文所表达的条件、行为模式和法律后果应当是明确肯定的，没有歧义的为此法律条文应当尽可能使用含义特定的术语和句式，避免使用不确定的法律概念。这条规定明显不符合这一要求。如“影响操作”、“妨碍驾驶视线”认定主体是执法人员、本车司机、乘客还是他人？“其他物品”是否包括一切车内物品？以至于很多人认为杨城对新手的“歧视性条款”这种立法初衷与实际执行结果的偏差，在很大程度上源自该条文的模糊性。

　　2.立法的系统性

　　技术方面的系统性指条文和篇章的设计与安排应当符合逻辑，内容方面的系统指立法内容与立法目的之间具有合理的关联性，不存在内部冲突和外部冲突，该条规定不符合这要求。

　　（1）立法目的不明确

　　从“妨碍驾驶视线”和“影响操作”这两个术语看，该条立法目的主要是交通安全，而这个目的没有表达出来。

　　（2）与其它交通管理制度发生冲突。机动车辆的纳税、环保、检验等法定标志通常要张贴在“驾驶室”的“挡风玻璃”上，以便执法人员查验，而该条规定中的“标牌”显然包括上述法定标志。

　　3. 比例原则

　　这是关于手段和目的之间，合理关联性的一般法律原则，其实指是目的收益与手段成本之间的利益最大化衡量，这时实质法制国家的标志之一根据该原则，立法规定的目的与手段之间必须具有合理的关联性，手段必须给公民造成尽可能少的限制和损害，目的收益必须大于手段成本。违反比例原则的立法，可能形势上合法，而内容却是违法的。

　　“驾驶室”和“挡风玻璃”属于公民的主决室和生活空间，而悬挂、张贴法律没有禁止的“标牌”属于公民个性发展权和财产所有权范围。该条存在的主要问题是术语过于含糊，明显超过道路安全维护的公共利益。

　　4.法律保留原则

　　六、法的价值冲突

　　法的最基本的价值：自由、秩序、正义。

　　法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间相互抵触。解决冲突可以采纳的原则有：

　　1. 价值位阶原则

　　在不同位阶的发的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

　　一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要。它是法的价值的顶端；正义是自有的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。

　　2.个案平衡原则

　　指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

　　3. 比例原则

　　指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必需的程度。

　　例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现最小损害或最小限制已保障社会上人们的行车自由。也就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当是被损害的价值减到最小限度。

　　七、行政法的基本原则

　　行政法基本原则是指反映行政法的本质和基本价值要求，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性规则。

　　（一）依法行政原则

　　依法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果取决于该行政决定与法律的一致性。实行依法行政是行政活动区别于民事活动的主要标志。依法行政原则的根据使行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。依法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。

　　根据我国宪法、行政诉讼和其它法律，我国依法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面。

　　（1）行政机关必须遵守现行有效的法律

　　a. 行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得做出任何不符合现行法律的规定和决定。如果行政机关的规定和决定违法，应当通过法定程序由法定机关予以撤销。

　　b.、行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不执行法律规定的行政义务，是不作为形式的违法。同样构成对依法行政原则的违反。

　　（2）行政机关应依照法律授权活动。行政机关活动应以明确的法律规定为前提和基础。

　　我国立法法规定，对公民政治权力的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项事项绝对法律保留，只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定。

　　（二）合理性原则

　　按照受法律约束的程度，行政活动分为羁束性的和裁量性的。法律赋予行政机关的裁量权限的目的，是使行政机关能够根据行政事务的具体情形做出行政决定，实现个案中的公平和正义。行政合理原则是约束和评价行政机关裁量活动合法性的基本原则，目的是防止行政机关对裁量权限的滥用，并且弥补宽泛授权带来的法律漏洞。

　　行政合理的核心含义是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。合理还包括含有善意、诚实和正当动机的涵义。

　　行政合理原则的具体表现形式是行政机关作出行政裁量决定应当正式说明理由，该说明应当表明行政决定正当性的逻辑证明过程，足以使人们信服行政决定是与法律的授权有内在的联系，是一个能够体现法律理性的决定。

　　（三）行政公开原则

　　（1）行政公开原则的功能是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

　　（2）行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决等过程的公开规则以及关于公众了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。

　　a. 行政依据的公开，要求行政机关只能执行那些已经公开发布并且易于获得的规定。

　　b. 行政决策过程的公开，要求行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。例如价格管理机关举行价格听政会。

　　八、热点追踪：

　　案情：上海实行的私人轿车车牌照拍卖制度，一直备受关注。上海也是日前全国唯一采用车牌拍卖措施的城市，该措施始于2000年，今年4月的车牌平均中标价已达到4.5万元。

　　法律连接：

　　1.今年5月1日实施的《交通安全法》第9条规定，申请机动车登记，应提交机动车所有人的身份证……凡符合上述条件，公安交通管理部门就应发放机动车登记证书号牌和行使证，不能附加额外条件。

　　2.今年7月1日实施的《行政许可法》第16条第四款规定，地方性法规为实施上位法对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

　　问题一、轿车车牌限额是否违法？

　　答：

　　（1）根据以上两部法律，轿车车牌限额缺乏法律依据，车牌限额会导致轿车登记条件的附加，从而违反现行法律。

　　（2）从理性层面讲，交通拥挤的城市对轿车限量是合理的，因为过分的交通拥堵会给所有市民的工作与生活带来不便，也影响投资环境和城市发展。汽车行业的发展如果不考虑到配套的交通、能源、环境等问题，迟早会制约其自身的发展。当然车牌限量只能作为过渡性手段使用，城市必须加速道路建设和提升交通管理能力，来满足人们的日增长的驾车需要。

　　问题二、轿车车牌拍卖是否合法？是否合理？谈谈你对上海政府这一举措的看法？

　　答：车牌拍卖既不合法也不合理

　　（1）车牌拍卖违反法律的规定。从《交通安全法》和《行政许可法》规定看，车牌登记除工本费之外，不允许其他收费。以竞标的方式收费，与法律的规定不符。

　　（2）车牌拍卖违反了比例原则

　　行政法上的比例原则强调行政手段要和其实现的行政目的成比例。公法领域的拍卖是为了追求公共利益最大化，显然与减少交通拥堵的目的不相一致。对汽车总量控制可以采取顺序的方式或随机抽取的方式发放牌照，并不必须要拍卖。相反拍卖带来的昂贵的车牌价格使得许多人异地登记，反而不利于汽车限量目的的实现。

　　（3）车牌拍卖侵害了市民的平等权。驾车通行全市市民自由权的组成部分，公民不论贫富，都平等享有，即使因为公共利益的需要必须加以限制，也要以平等的方式，不应附加金钱标准。上排竞价意味着谁又钱谁中标，结果驾车通行成了富人的特权，市民的平等权受到侵害。

　　（4）车牌拍卖影响汽车市场的公平竞争。拍卖的结果是中低档轿车被赶出了上海的市场。因为中低档车的消费附加费与车价比远远高于高档车，限制了市民对中低档车的消费。

　　根据以上分析，车牌拍卖制度存在许多违法之处，需要调整。尤其是对拍卖手段的应用，与要给予广泛关注。为有效配置公共资源，实现公共利益最大化，在公共行政中引入拍卖手段极为必要，但拍卖手段的使用也要具备相应条件。如果拍卖将损害公民的平等权，影响市场自由公平竞争，造成社会不公，则必须放弃拍卖手段。

　　九、转变职能建设法治政府

　　 1.法是人民意志和利益的体现，法治政府应是为人民服务，执政为民的政府，政府如果定位不准，不去行使应有的为社会提供“公共物品”的职能，而是直接干预经济，甚至直接从事经济活动，就必然受到经济利益驱动，以权谋私，被立法制政府的宗旨。

　　2. 法是社会公正和人民权利、自由的保障，从而法治政府应是权力受控制的政府，是“有限政府”。政府职能如果不受限制，可以“越位”做其想做的任何事情，不可避免的会造成权力滥用。侵犯人民的权利和自由最终损害人民利益，导致政府功能的异化。

　　3. 法是规范人们行为，调整社会生产关系，为生产力发展所决定并服务于生产力的上层建筑，从而法治政府应是运用法的规范，为人们的社会、生产活动提供经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，促进生产力发展的服务政府。

　　4. 目前，“放松规则”和建设“有限政府”是我国转变政府职能的最主要内容。

　　（1）我们经历了长期的计划经济时代，过分迷信政府作用。

　　（2）行政法制还不健全，行政组织法还不完善，对各个政府部门的职能缺乏法律严格的限制性规定。

　　（3）许多行政管理往往与利益相联系：取得了管理权通常就获得了罚款权、收费权。

　　（4）对于政府部门负责人说，管事越多越能要求增加人员，扩充机构或提升机构级别，从而负责人自己的官阶也可能借此提高。

　　十、热点追踪

　　案情：继2002年和2003年分两批取消和调整1300项行政审批项目后，国务院近日做出决定，再次取消和调整495项行政审批。

　　分析：

　　1.有利于发挥市场在资源配置中的基础性作用，促进经济发展。资源配置方式由行政为主转变为以市场为主，是建立和规范市场经济条件下宏观经济调控体系的要求。审批事项过多，审批程序繁杂，妨碍了市场对资源配置发挥基础作用，阻碍了生产力发展。

　　2.有利于促进依法行政，建设法制政府依法行政依法治国的总要环节，是各级政法的基本准则。推进依法行政建设法制政府，必须深化行政管理体制改革，解决政府管理职能“越位”“缺位”、“错位”管理方式单一，职权交*等突出问题。

　　3. 有利于约束和规范行政行为，从源头上预防和解决腐败问题。

　　审批项目过多过滥，再加上“暗箱操作”缺少必要的制约监督，是产生腐败的土壤和条件。取消和调整一些政府不该管、管不好，也管不了的审批事项加强对审批行为的制约和监督，可以减少政府工作人员借审批徇私舞弊，形成结构合理、程序严密、制约有效权力运行机制，解决腐败问题的根本举措。

　　十一、热点追踪

　　案例：

　　1.4月1日北京崇文区黄振云老人手持刚刚颁布的宪法，联合百余名邻居地址政府强制拆迁，4月14日房子被推土机推倒。

　　2. 嘉禾拆迁一案

　　相关法律：《宪法》十三条第1款公民的合法的私有财产不受侵犯。

　　第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产试行政收或正用并给予补偿。

　　分析：

　　1.宪法上规定的私有财产权是指私人无论是公法上还是私法人都具备的对其财产拥有的全部权力，这是一种复合性权力。与其说，作为宪法基本权利的私有财产权是针对非财产权主体对其财产权的侵犯，不如说该基本权利主要是针对公共权力而存在的。它首先是公民在公法上用以防御公共权力可能侵犯的基本权利。现实生活中发生的侵犯公民私有财产的时间大多借“公共利益”之名堂而皇之进行的，财产权是人作为有尊严的个人存在的社会物质基础，也是实现人追求自由幸福生活目的的基本条件。在当代中国，私有财产不是被保护过头了，而是长期以来缺乏最基本保护。公民高举宪法文本捍卫家园显著意义在于：私有财产权的防御性宪法保户在中国已不在停留在宪法文本的宣示方面，而是实实在在正在转化为公民的实际操作行为。

　　当然，和其他任何宪法基本权利一样，私有财产权的存在也不是绝对的，“国家为了公共利益……并给予补偿”之一规定的科学性在于对国家权力予公民权利公共财产与私有财产的关系做出了合理的设计。

　　2. 法治的核心是宪法至上

　　拆迁者往往打着国家的旗号，凭着国家所有权的强势心理，运用公权的合法暴力用人民的权力（政权）去对付人民的权力（民权），处于弱势的公民，往往是战败者，其次拆迁的背后利益驱动，开发商有经济利益，共同利益容易结成联盟。

　　在民主宪政国家，法制是人权的屏障。法制的核心是良法之治，宪法至上。宪法的目的在于保障人权、约束公权。宪法通过确认政府权力的正当性与合法性的方式，给政府的统治与管理发放许可证，在许可证上载明了政府的责任，行使权力的方式、方法和程序。当政府违法时，宪法设定了独立的司法机关，给公民以说理的地方。司法是法制的标志，是维护人权的最后防线。如果司法不能站出来维权，不能公正地裁决人民和政府的纠纷，那人民到哪说里去呢？所以，人民拿宪法抵御拆迁，有宣示意义，它昭示了人民维权的正当性，强调政府拆迁的合法性，期待宪法在利益冲突中发挥它应有的作用。

　　3.政府应作守信的表率

　　市场经济是信用经济，对信用的要求不仅仅是针对市场竞争中的企业、自然人等经济活动主体，对政府机关的行政行为来说，更是天然、应有之意，而且从某种角度来说，政府的信用作用更为关键。

　　政府作为公共权力的行使者，权力是来源于人民，严格的按照体现民意的法律法规管理社会公共事务是其职责所在，而且守信践诺则是其依法行政的前提和必然要求。这里所讲的政府信用，既是指在制定各种宏观的法规时，要严格恪守宪法精神，又是指在具体行政行为时要说到做到，不能开空头支票；既要体现在合法行政行为时，又要体现在对不适当行政行为的纠正过程中之所以强调政府信用的重要性，是因为相对于市场信用而言，政府信用是一种建立在信用方和信任方权力非对等基础上的特殊信用。政府一旦发生失信行为，公众由于其权力支配上的明显略势而显得孤立无助。正是这种地位上的非对等性，市场信用只损及消费者权益，产生经济影响的失信后果，政府失信将在社会整体层面上产生更为严重的影响。

　　十二、热点追踪：

　　案情：公交车上上来一位老人，好心的司机再三劝说乘客给老人让个座，满车的年轻人却没有一个起身的，于是司机一赌气熄火罢运，并扬言“今天要是没人给让座，这车就不开了。”请结合法理评述司机的做法？

　　答：

　　1.如果仅从民法和合同法有关条款的规定来分析，公交司机做法是一种违法行为。作为客运合同一方当事人的公交公司有义务将合同另一方当事人安全及时送达目的地。否则应承担相应的法律责任。信守合同是一个法治社会中基础性的法律规范，因为乘客违反道德规范不给老人让座就以违法行为来强制别人实施道德规范，显然是更加不文明的举动。

　　2.公交司机的做法是以牺牲法律公平来保障道德公平。

　　从法律角度看，每个人在公交车上就座的机会、权力是平等的，无论老人还是年轻人。但是与年轻人相比，老人显然是弱势的，如果按照法律的平等对待原则，显然对老人不公平。此时道德规范调整作用的优势就凸显出来，它正好弥补了法律规范调整的不足。但是道德规范这种补救作用必须有一个度：以不损害法律规范所保护的利益为前提，否则就形成新的不公平。

　　法律所保障的公平是最基本的公平，因为它可能影响，甚至决定人生存的基本条件；而道德规范所保障的公平是高层次的，它主要与人的生活质量和发展有关。所以在法治社会中，当两种公平相冲突时，应当首先保证法律公平的实现。

　　3.良好的乘车气氛主要由公交公司及其司乘人员来创造。

　　十三、热点追踪

　　案情：近来，北京、苏州和上海等城市对乞讨人员的许多限制规定，引起了人们对乞丐的生存方式的关注。

　　分析：

　　（1）乞丐是生活在社会最底层的贫苦的人，其赖以谋生的生存方式就是乞讨。行乞权的本质乞丐这一穷人群体的生存权。

　　（2）乞讨行为是社会财富资源匮乏的必然产物，贫困才是行乞现象存在的根源，贫困不是罪恶，行乞亦非罪过，尤其是在现代社会，社会成员的经济权利、社会权利和文化权利的最终实现是国家政府的道德责任，国家和政府才是人权的义务主体，个人在生存权无法得到满足时，它有请求国家和政府给与物质帮助的权利；从人权的角度看，确保公民权利的义务主体是国家或政府，所以面对乞讨这一社会现象人们不能单纯看待行乞权是对社会秩序的冲击与挑战，而应着眼于如何建立一套消除贫困的能够覆盖全社会的并使人人都受益的保障救济制度。

　　（3）讨行为并未被宪法法律所禁止，而法治之格言是：法不禁止即自由。乞讨行为为既非法律所禁止，则依据权利推定原则，乞讨权就是法外之自由权利。换言之，乞讨权就是由生存权这一基本权利而推倒出来的从权利或次权利，这一自由的形式只要不侵害他人的、集体的、国家的公共利益，该自由就不得被禁止或剥夺。

　　十四、法律责任的归责原则

　　法律责任的归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

　　归责原则：

　　1. 责任法定原则

　　指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质，责任范围，责任方式追究行为人的责任。

　　2. 公正原则

　　（1）对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。

　　（2）责任与违法或损害相均衡，罚当其罪

　　（3）公正要求综合考虑时行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。

　　（4）公正要求在追究法律责任时依据法律程序。

　　（5）坚持公民在法律面前一律平等。对任何公民的违法行为，都必须同样地追究法律责任。

　　3.效益原则

　　指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。

　　4. 合理性原则

　　指在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，到期真正发挥法律责任的功能。

　　十五、社会主义法治国家的基本标志

　　（一）制度条件

　　1.社会主义法治国家必须有完备的法律和系统的法律体系。

　　2. 必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行的法律机制。

　　3.必须有一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。

　　4.必须有健全的法律制度。

　　这个律师制度必须能够保证律师在工作中受到尊重，使律师成为维护法律的重要力量。

　　（二）思想条件

　　1.法律至上

　　法律指上指法律在社会规范中具有最高权威，所有的社会规范都必须符合法律的精神。

　　2. 权利平等

　　权利平等指全社会范围内人们的平等，就是承认所有的社会成员法律地位平等。法治国家的平等是平等主体之间的平等，是反特权的平等，是市场主体公平竞争的平等。

　　3. 权利制约

　　权利制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力，在其运行的同时，必须受到其他公共权力的制约。权力制约是相对于权利至上而言。实践证明，不受制约的权利必然导致腐败，必然被滥用。权力制约就是要依*法律的规定，界定权利之间的关系，使权利服从法律。

　　4. 权利本位

　　指在国家权利和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的；在法律权利与法律义务之间，权力是决定性的，起主导作用的。因此法律义务的设定必须处于维护相应的法律权利或公众利益的需要并经过必备的法律程序通过。

　　十六、法与人权

　　（一）人权概念

　　人权的主题是人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体）

　　人权的客体是各种物质和精神的需要和利益。

　　自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。

　　人权在本源上具有历史性。

　　（二）人权的层次

　　第一层次：应有权利

　　人权首先是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基本人的本性和本质所应该享有的权利。

　　第二层次：法律权利

　　人的“应有权利”只有法律确认为“法定权利”后才有实现的可能。

　　第三层次：实有权利

　　人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，这显然不够。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。

　　（三）法与人权关系

　　人权与法的关系不能看作纯粹的权利与法的关系，它反映着为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。人权的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化，历史传统和信念。

　　1.人权可以作为判断法律善恶的标准。

　　人权是法的源泉。不体现人权要求的法律就不是好的法律，是永远不会产生促成法制秩序的法律，而体现人权精神和内容的法律，一般来说都是好的法律，是体现社会进步的法律。

　　人权对法的作用体现在

　　（1）指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求。

　　（2）可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径。

　　（3）有利于现实法律的有效性，促进法律的自我完善。

　　2. 法是人权的体现和保障。

　　（1）法设立了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突的现象。

　　（2）人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

　　（3）人权往往通过法律权利的形式具体化。

　　十七、热点追踪：

　　问：谈谈人权入宪的重大意义

　　答：修宪将“国家尊重和保障人权”写入宪法，体现了我国宪法的价值取向，进一步加强了我国人权保障，具有十分重大意义。

　　1.“尊重和保障人权”作为一项宪法原则，将对我国的立法起到重要的指导作用。尊重和保障人权、意味着社会关系的调整要更加注重权利和权力的平衡、权力与责任的平衡、权利和义务的平衡。通过立法，合理配置个人与社会、个人与个人的权利义务关系，实现社会的和谐有序发展。具体到我国的立法实践，要坚持以人为本，立法为民的原则，忠实于人民的利益，对人民负责。

　　2.“尊重和保障人权”作为宪法原则，将指导国家机关极其工作人员的工作。要求国家机关极其工作人员，摆正自己的位置，履行公仆职责，任何政治决等和管理措施，都要考虑人民的利益。人权意识也有利于发扬民主。抑制官僚主义。

　　3. 有利于公民的人权意识的提高。

　　4. 指导人与社会协调发展。

　　改革实践证明，片面强调经济增长，忽视社会全面发展和人文关怀，必然导致经济与社会发展失衡。经济发展应是以人为本的发展。

　　十八、热点追踪：

　　修宪中进一步明确“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”

　　分析：

　　（一）这样修改进一步完善和发展了我国的私有财产保护制度。

　　1. 加大私有财产保护力度，提升了私有财产保护的法律地位。宪法是根本大法，宪法关于私有财产的保护的规定，为民法、行政法等部门法对私有财产的保护做出具体规定提供了宪法依据。从侵害私有财产的主体看，有两方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自私有财产的权力主体以外的个人和组织的侵犯。其中，保护私有财产不受公共权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力有条件侵犯私有财产，并且这种侵犯还经常打着“法律”的旗号。公民面对公共权力的侵犯，保护能力和保护手段也会受到限制，因此，要特别防止公共权力对私有财产的侵犯。这次修宪加入“不受侵犯”，对私有财产的保护提到的很高的地位，公民的合法的财产权利从根本上的到了认可和保护。

　　2.扩大了私有财产的保护范围，这次修正案对公民的私有财产形态不再一一列举，采取概括而不是列举的方式，改用“私有财产”和“私有财产权”进行表述，实际上扩大了私有财产的保护范围。

　　（1）进一步明确了国家对全体公民的合法的私有财产都给与保护，保护范围既包括生活资料有包括生产资料。只要公民的财产是合法的，不论是有形的，无形的；不论是动产还是不动产；不论是生活资料还是生产资料，或是在市场经济条件下心出现的其他财产权利，法律都予以保护。

　　（2）用财产权代替所有权，在权力含义上更加准确、全面。

　　一般来说，财产权是指民事主体所享有的具有一定物质内容，并直接体现为经济利益的权力，包括物权、债权、知识产权。财产权与所有权的内涵和外延区别十分明显。

　　（二）正确处理私有财产保护与公共利益需要的关系

　　权力是相对的，世上没有绝对的权力、私有财产权也是如此。

　　“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给与补偿。”

　　应当遵循三个原则：

　　1. 是公共利益的需要

　　实行征收、征用必须是出于公共利益的需要，这是前提。公共利益是指全体社会成员的共同利益和社会的整体利益，比如：公共道路交通，公共卫生、国防、文化教育等。在实践中判断是否属于社会公共利益一要和商业利益相区别，二要部门、单位、小集体的利益区别。实践中有的假借公共利益之名，谋取商业利益或部门、单位的利益，是法律所不允许的。为了谋取商业利益或单位的利益而需要公民转让其私有财产权时，应通过平等协商、公平买卖的办法解决，而不是借助国际强制力来实现。

　　2. 依照法定程序原则

　　征收、征用在一定程度上限制了公民的私有财产权。为了防止这种手段的滥用，平衡私有财产保护和公共利益需要的关系，征收、征用必须严格依照法律规定的程序进行。相比而言，征收是所有权的转变，并且事先有较充分的准备，因此，程序上要求比较严格；征用一般都是在紧急情况下采取的措施，通常是临时性的，程序上比较简便。

　　3. 依法应当给与补偿的原则

　　（1）补偿是对被征收征用人所遭受损失的弥补。补偿不同于赔偿。征收征用是按法律规定的条件和程序进行的，是合法行为，因而不存在行政责任，也不存在民事责任。

　　（2）补偿的方式应视财产的类别而加以区别对待。在征用过程中，如果是非消耗品，使用结束后，原物还存在应当返还原物，对于物的价值减少部分要给与补偿。在征收过程中，征收的对象一般都是不动产，而是所有权的改变，一般都要给与金钱补偿，相应的财产补偿或其他形式的补偿。

　　（3）补偿的标准。按什么标准补偿需要在有关法律中根据不同情况做出具体规定。

　　（三）私有财产保护的重要意义

　　a）有利于坚持和完善基本经济制度、促进费公有制经济发展。个体、私营等费公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是促进社会生产力的重要力量。在宪法中进一步加强对公民的合法的私有财产的保护，包括保护个体工商户、私营企业主通过自己辛勤劳动和合法经营创造和或的私人财产，可以起到鼓励公民从事个体工商业和创办企业的积极作用，可以实现有的个体工商户、私营企业主放心大胆地搞经营谋发展；也有利于引进和吸收外资，解除非公有制经济发展的后顾之忧。

　　b）有利于保障公民权利和自由的实现，促进依法治国。

　　公民权利的实现，需要相应的物质基础作保障。实现公民权利的物质基础，一方面由国家提供物质保障，另一方面公民的私有财产在公民权利的实现过程中发挥着十分重要的作用在公民权利中，财产权是实现生命权和自由权的物质基础。因此保护公民的合法的私有财产不受侵犯。对于保障和实现公民的权力是有重要作用。私有财产为公民权利的实现提供了物质基础，也使公民有条件，有能力运用自己的权力制约和监督公共权力，进而推进依法治国。

　　c）有利于调动广大人民群众的积极性和创造性，全面建设小康社会。

　　十九、热点追踪：

　　案情：湖南某县人民法院依照民事诉讼法的有关规定，要求移动公司调出公民个人通信资料，遭拒绝，法院对该县的移动公司处于3万元罚款。

　　相关法律：

　　《宪法》第40条：中华人民共和国公民的通信自由和通信密受法律保护。除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　《民诉法》第65条

　　“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”

　　分析：

　　1. 法院的行为与宪法的规定相违背法院依据《民诉法》第65条检查公民个人通信资料，却是对该条款的曲解，法院有权调查取证，但是不能超越宪法的规定，不能违反宪法这一根本大法。法院这样做是对宪法的违背，对个人权利的侵犯。

　　2.保障人权是宪政首要和终极的价值需求。仅用白纸黑字的宪法条文来承认公民的基本权利与自由是远不够的，对宪法规定的基本权利和自由的保障，只有最终由司法机关来承担，公民的权力才能真正实现。但是，本案中，违反宪法规定的人权保障的，恰恰是法院。

　　3. 切实保障人权的前提，是宪法私法化，而要做到宪法私法化，必须树立宪法至上的法制观念。宪法至上，意味着宪法处于最高法的地位，一切国家机关、政党、其他社会组织几个人都居于宪法之下，同时，其他任何法律，行政法规、地方性法规，行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。所以即使《民诉法》规定了“人民法院有权向有关单位和个人调查取证”但只要这一规定与宪法违背，也要尊重宪法的规定，而法院作为法律执行者，更应该维护宪法至上的地位。

　　4.所以当法院作出了违反宪法的行为之后，立法机关人大应发挥出监督机制，来落实宪法的基本内容。人们期待着宪法早日能够完全发挥它的根本大法的作用，违宪的法律无效，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁。

　　二十、论述“疑罪从无”、“无罪推定”

　　法律连结：

　　《刑诉法》12条：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，

　　《刑诉法》162条：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　答：

　　1.未经人民法院依法判决不得确定有罪原则体现了无罪推定原则的基本精神，是我国刑事司法得一大进步，体现了人权观念。

　　2.“无罪推定”与“罪刑法定”共同构成现代刑事法律制度的基础。根据这一原则，任何人在法院依法确定有罪之前一律被推定为法律上无罪。这一原则包含着一系列基本法律规则：证明被告人有罪的责任一律由起诉一方承担，这一责任是不可转移的；检察官证明被告人有罪，必须达到证据确实充分的程度，否则就不能推翻无罪推定；被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，而享有辩护的权力，在其罪行得不到证明的情况下，法院应作出有利于被告人的解释。

　　3.无罪推定原则是刑事诉讼科学化、民主化的一个重要表现，在维护司法公正，保障被追溯者充分刑事诉讼权利，保障任何人免受无根据或不公正的追究方面发挥重大作用。

　　4.“疑罪从无”是一种司法进步，突破了“疑罪从有、疑罪从轻”的束缚。在司法实践中应当承认人的认识水平是有限的，客观真实和法律真实必然存在差异。“疑罪从有”可能冤枉无辜，且不能确保准确惩罚真正的犯罪人；而“疑罪从无”虽可能放纵犯罪，但可确保无辜的人不受损害。

　　二十一、热点追踪：

　　案情回放：近日，湖南省政法委在司法改革中为监督法院司法行为，确保司法审判质量出台了《湖南省人民法院质量考核评议试行规则》，其中第48条规定“连续两年考核不合格并且最后一名的法院，除通报批评外，院长应引咎辞职或由上级法院商请当地党委，通过法定程序免除其职务。”

　　请进行分析

　　答：这种司法改革的初衷和目的是好的。甚至在一定程度上也合乎“民意”，但我认为其不合乎司法的本质和内在规律以及法律的正当程序。

　　1. 按照《试行规则》，人民法院司法质量评价的主体是上级人民法院。人民法院上下级之间是监督关系。人民法院的监督不是通过对具体案件的指导而实现的，各级人民法院依照职权独立进行审判，上级法院不应对下级法院正在审理的案件进行处理。可以说只要法官审理程序合法，对法律事实的认定以及依次事实所做出的判断就应当认定是对的和正确的。倘若再由一个根本未参与案件审理的上级法官在缺乏亲历性体验的情形下来审查案件与否，本身就极不合理。

　　2. 法院院长的辞职和免职，必须遵循宪法和法律规定的职权和程序。

　　法官意志独立所做出的判决，即使存在不当或违法，也应当按照法定审级进行监督，当事人可在法定期限内提起上诉或申诉，通过法律程序予以救济。从司法独立的角度看，法院院长无权对法官的判案是否正确负责的，否则就有干预法官独立审判之嫌。依照《宪法》、《法院组织法》、《法官法》之规定，地方各级人民法院院长均由地方各级人大罢免，副院长以及其他法官由地方各级人大常委会任免。因此，由“上级法院商请当地党委，通过法定程序免去其职务”的规定，显然对人大对法院院长享有专署任免权的侵害，是一种典型的法律越权行为，也违背了在宪法和法律范围内活动的宪法原则和党的组织原则。

　　3.法院的司法改革不能等同于行政改革。

　　司法与行政是性质理念根本不同的两种权力，司法的理念是权力的中立性、被动性、独立性，它遵循的原则是中立的判断和不告不理的原则，以只服从法律为天职与神圣使命，除了法律，法官无任何上司，这一切都在于维护司法的独立性品质。而行政权的理念是权力的积极性、主动性与干预性、它是一种上下级领导与被领导的垂直性权力体系，它代表国家主动行使管理社会的职能，服从并贯彻上级领导的意志，接受上级领导的监督。如果把公安机关的执法质量评议制度作为司法改革的经验基础加以推广就混淆了事物的性质而无法起到应有的社会效果。

　　4. 所有司法改革的制度设计皆应以司法独立为其追求的目的、任何干预司法独立，影响司法独立的制度措施都会背离司法权的本质。

　　法官的职业、理性予意志独立是司法独立的核心，职业不独立就无所谓法院之独立；理性不独立就无所谓司法制权威养成，意志不独立更无所谓司法之价值实现。

　　凡是改革皆须符合事物改革的本质和内在逻辑规律，司法改革尤当为是。只有在合乎司法审判的本质与宪法法律正当程序之先决条件下，才可以说这种改革具有合法性与正当性，反之则会完全背离司法改革之美好初衷，甚至是改革走向反面。

　　二十二、司法公正价值的困境思考

　　1. 公正和效率被认为是司法的两个基本价值目标，在现代社会，司法应当以公正作为基本价值取向，否则就丧失了现代司法的应有之义。

　　2. 司法的公正价值指司法机关在适用法律过程中严格按照有关法律规则和程序办事，不枉不纵，不偏不倚，从而使各种纠纷获得圆满妥善的解决通常包括程序公正和实体公正两点要求。

　　3. 程序公正强调对争议事实的再现过程必须合乎正当性，这种正当性具有自身的独立价值，如果违背正当程序而获得某种事实，无论其是否真实，都不得作为定案依据。

　　4.实体公正被理解为实体真实，指诉讼结果的公正或诉讼的胜负结果符合实体法，其实现的主要环节是对当事人之间的争议事实的真实回复与再现。

　　5. 公正作为司法的基本价值，同时也是社会运行的重要价值原则，两种不同层次的价值取向并不是割裂的。而是浑然一体地存在于社会关系之中。

　　6. 我国几千年的文化形成一个重“亲情”、“感情”、“人情”的传统，是典型的“关系人社会”。在现实环境中，各种各样的关系从各方包围着司法机关和司法人员。司法机关和司法人员少有独立性可言。严重影响着司法活动的正常进行。我国宪法和有关法律规定，司法机关依法独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些“关系人”的干扰，显然是对司法机关依法独立行使司法权的干涉，是明显的违法行为。

　　7. 司法公正的实现思路

　　司法公正的价值取向为当代中国司法改革提供了基本的指导原则。在困境与制约面前，实现司法公正是一项复杂而艰巨的系统工程。逐步解决好以下问题：

　　（1）更新司法观念，提高法官思想道德及业务水平（素质）：依法治国，建设社会主义法制国家必须由一支高素质的法官队伍。现代化的司法观念既是高素质法官的必然要求，更是司法公正价值实现的理念保障。

　　（2）避免干预，保障法官独立。司法公正价值目标的实现、要求案件的审理和裁判由担任该案的法官包括合议庭都进行，不受包括其他审判组织和法官在内的“关系人”的干扰。

　　（3）落实回避制度，完善司法公开。

　　二十三、论我国刑事诉讼中的举证责任

　　答：我国刑事诉讼中的举证责任可界定为：由公安司法机关或某些当事人负责，他们必须提供证明自己所主张的案件事实。否则，他们将承担其控告认定或主张不能成立的后果。具体而言，可以从两个层面上理解。

　　（1）在法庭审判阶段，控诉方（公诉人或自诉人）负有证明被告人由罪的责任，被告人原则上不负有证明自己无罪的责任。

　　（2）在整个刑事诉讼过程中，公安司法机关及其司法工作人员在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，应当负职务上的证明责任。这是从刑事诉讼中国家专门机关与被追诉人的法律关系方面来诠释证明责任的。

　　我国《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人由罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”

　　第45条“人民法院、人民检察院或公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”

　　从以上可以看出，刑事诉讼证明责任的原则主要是：