司法考试论述题理论要点总结

　　一、 法律制定的基本原则

　　法律制定也称法的创制或定法，是指有定法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序制定、补充、修改和废止法律或其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。

　　法律制定的基本原则

　　1. 合宪性和法制统一原则

　　合宪性原则指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的合宪性内容的合宪性和程序的合宪性。

　　（1） 主体的合宪性指法律制定主体都必须有宪法赋予的权利，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。

　　（2） 内容的合宪性，指法律制定出来的内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违指相冲突、相抵触的内容。

　　（3） 程序的合宪性、制所有法律制定过程都要依照法定程序进行。程序是民主的体现之一，是保证法律得到正确制定的有效措施。

　　法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间的衔接合相互一致、相互协调。

　　（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方性法规不能与中央法规相抵触。

　　（2）应注意各个部门法之间的相互补充合相互配合，但又要防止重复。

　　（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾或同一类法律规范之间的矛盾。

　　2. 科学性和民主性原则

　　科学性原则

　　（1）首先表现为它的理性化方面，法律本身是人类理性化的产物，理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学原则的具体体现。

　　（2）立法的科学性原则还体现合理化，合理化更进一步体现了科学性原则。

　　（3）立法的科学性原则第三个体现就是主管符合客观。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物

　　民主性原则

　　（1）指有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等的享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位实现其平等权利。

　　（2） 民主可以为公民提供自愿表达愿望和意志的机会，自愿地从事在法律规定和允许的范围内作为和不作为的事项。

　　（3） 一个体现民主原则的立法体制可以最大限度的发挥公民及法人的自主性，充分行使其自主决策、自主经营、自主发展等的主权。

　　3.稳定性、连续性、适时性相结合原则。 法律稳定性是法律的生命之源，法律惟其稳定才有效力。

　　法的稳定性和连续性是指法律一经制定和颁布，必须保持其严肃性和权威性，决不能随意修改、中断、废弃；在修改、补充或制定新的法律时应保持与原来法律的承继关系。

　　适时性原则，就是指一个国家的法的制定必须不断顺应发展和时代变化，及时地、实施的根据这种变化，去制定出符合时代需要的法律。法律总是反映发展着、变化着的各种社会需求法律的每一步发展都深深的根植于这种社会需求指上。

　　二、 热点跟踪

　　案情：哈尔滨市机场路高速公路一收费站因30元问题“扣留”正在执行急救任务的120急救车，导致一名危重病患者因被延误近一个半小时的救治时间而不治身亡事件。

　　以上报道引起了很大反响，人们把矛头集中到了有关工作人员的冷漠、渎职和不尊重生命等方面。随着报道的日益深入人们逐渐意识到悲剧的发生与其中的一些法规、文件之间的冲突不无关系。

　　120急救中心的依据是黑龙江身物价局交通厅、财政厅于03年6月下发的红头文件《关于对120急救车免征车辆通行费的通知》。

　　哈尔滨机场专用路有限公司坚持收费并实施处罚的依据时《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》发文机关同是黑龙江省物价局交通厅，但该文件没有赋予120救护车免费的待遇。

　　显然两个红头文件在收费对象上存在着冲突。

　　但《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》本身也是和其他国家法规存在冲突，其与部门规章——交通部、财政部下发《贷款修建哈尔滨机场专用高速公路规定》不一致，而且也与我国于1996年实施的行政处罚相抵触——其竟然赋予了经营性企业的行政处罚权。显然，有关部门没有遵守下位法必须服从上位发的定发原则和精神，没有考虑到整个法律法规之间的整体性、和谐性和连续性。

　　近年来，这种部门规章、地方性法规与国家法律法规之间互相冲突、彼此打架现象时有发生。从根本上说，这和一些立法主体上立法技术上的粗糙、相关法规审查机制的不利存在着直接关系。这种冲突不仅会客观上造成法律运用成本的增加，严重损害政府和法制的权威，而且也会极大地损害法律本身的信誉以及民众对法律的信仰。

　　在立法上，最关键的就是努力提高和确保立法质量，各级立法主体要严格按照立法法规定的立法权力、立法程序和立法原则、精神进行立法、要尽可能考虑法规本身的整体性、和谐性和连续性。立法之后，必须加大新的法律的宣传和解答，努力让其为广大群众知晓和熟悉，另一方面，必须加大对各种部门规章和地方性法规的备案审查，防止出现新的法律法规冲突。应建立一种相对主动和积极的法规审查机制，经常性组织人员对领行的法律，需要修改和补充的及时提上工作日程。需要废止的加以废止，以消除法规本身的矛盾混乱，实现法律体系本身的系统性、科学性和和谐性。只有主法质量和相关审查制度有所提高和突破，各种法律法规冲突的问题才能从根本上解决，各种类似悲剧才能得到彻底避免。

　　三、法律监督

　　1. 狭义的法律监督指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法，司法和执法活动的合法性进行的监督。

　　2. 广义的法律监督指所有国家机关社会组织和公民对各种法律活动的合法性进行的监督。

　　3.法律监督的实质是以人民民主为基础以社会主义法制为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种形式国家权力的行为和其他法律活动进行监视、约束、检查、和督促的法律机制。

　　4. 实现法律监督必须具备五个要素。即：法律监督的主体、客体、内容、权利和规则。

　　（1）主体：国家机关社会组织和公民监督主体具有广泛性和多元性。

　　（2）客体：在民主政体下，公民在法律面前一律平等，不允许有不受法律约束的特殊公民。所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民即是监督的主体，也是监督的客体。

　　（3）内容：包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。

　　（4）法律监督的权力与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、检查和督促客体的权力与权利。

　　（5）规则包括法律监督的实体规则和程序规则。

　　权力机关：人大及其常委会 国家法律 行政机关 监督体系 检察机关 司法机关

　　5.监督体系 审判机关 中国共产党 社会组织（民主党派人民政协、社团） 社会法律监督体系公民 法律职业群体 新闻舆论

　　四、立法法对立法监督的制度的创新

　　1.立法法总结备案审查的经验，就立法监督作出了一项创新性的规定，确立了审查监督的启动机制。

　　“国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。特别规定了公民个人和单位组织可以提审查建议，上述以外的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单性条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时送有关专门委员会进行审查，提出意见。”

　　这是我国宪法的一项重大成果，对我国立法监督产生了重要的推动作用。

　　（1）公民和组织提出审查建议为发现立法和执法中问题，提出了重要依据由一些问题。仅由立法机关和执法机关来发现是不够的，公民和组织从保护自身利益的角度出发，更能从多角度多层次提出问题，引发思考。从而促进立法工作，提高立法水平。

　　（2）推动法制建设中的一些问题的解决。

　　（3）促进了立法监督制度的进一步制度化，规范化和程序化的建设。

　　（4）公民审查建议的提出为繁荣法学研究注入了新的活力。

　　（5）赋予公民提出审查建议权，实质时将审查监督权交给人民，由人民来启动法律监督机制。

　　五、热点跟踪：（“新手上路”标牌处罚问题）

　　案情：《深圳市经济特区道路交通管理处罚条例》第14条第3款规定“在机动车驾驶室及挡风玻璃范围内悬挂、放置、张贴各种标牌或其他物品影响操作，妨碍驾驶视线的”“处警告或100元罚款”

　　评拆：该条规定涉及如下法理问题

　　1. 立法的明确性

　　明确性是立法的内容要求之一，指法律条文所表达的条件、行为模式和法律后果应当是明确肯定的，没有歧义的为此法律条文应当尽可能使用含义特定的术语和句式，避免使用不确定的法律概念。这条规定明显不符合这一要求。如“影响操作”、“妨碍驾驶视线”认定主体是执法人员、本车司机、乘客还是他人？“其他物品”是否包括一切车内物品？以至于很多人认为杨城对新手的“歧视性条款”这种立法初衷与实际执行结果的偏差，在很大程度上源自该条文的模糊性。

　　2.立法的系统性

　　技术方面的系统性指条文和篇章的设计与安排应当符合逻辑，内容方面的系统指立法内容与立法目的之间具有合理的关联性，不存在内部冲突和外部冲突，该条规定不符合这要求。

　　（1）立法目的不明确

　　从“妨碍驾驶视线”和“影响操作”这两个术语看，该条立法目的主要是交通安全，而这个目的没有表达出来。

　　（2）与其它交通管理制度发生冲突。机动车辆的纳税、环保、检验等法定标志通常要张贴在“驾驶室”的“挡风玻璃”上，以便执法人员查验，而该条规定中的“标牌”显然包括上述法定标志。

　　3. 比例原则

　　这是关于手段和目的之间，合理关联性的一般法律原则，其实指是目的收益与手段成本之间的利益最大化衡量，这时实质法制国家的标志之一根据该原则，立法规定的目的与手段之间必须具有合理的关联性，手段必须给公民造成尽可能少的限制和损害，目的收益必须大于手段成本。违反比例原则的立法，可能形势上合法，而内容却是违法的。

　　“驾驶室”和“挡风玻璃”属于公民的主决室和生活空间，而悬挂、张贴法律没有禁止的“标牌”属于公民个性发展权和财产所有权范围。该条存在的主要问题是术语过于含糊，明显超过道路安全维护的公共利益。

　　4.法律保留原则

　　六、法的价值冲突

　　法的最基本的价值：自由、秩序、正义。

　　法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间相互抵触。解决冲突可以采纳的原则有：

　　1. 价值位阶原则

　　在不同位阶的发的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

　　一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要。它是法的价值的顶端；正义是自有的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。

　　2.个案平衡原则

　　指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形，需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

　　3. 比例原则

　　指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必需的程度。

　　例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现最小损害或最小限制已保障社会上人们的行车自由。也就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当是被损害的价值减到最小限度。

　　七、行政法的基本原则

　　行政法基本原则是指反映行政法的本质和基本价值要求，体现行政法各个制度和具体规则的内在联系，调节基本行政关系的共同性规则。

　　（一）依法行政原则

　　依法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果取决于该行政决定与法律的一致性。实行依法行政是行政活动区别于民事活动的主要标志。依法行政原则的根据使行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。依法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。

　　根据我国宪法、行政诉讼和其它法律，我国依法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面。

　　（1） 行政机关必须遵守现行有效的法律

　　a. 行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触，行政机关不得做出任何不符合现行法律的规定和决定。如果行政机关的规定和决定违法，应当通过法定程序由法定机关予以撤销。

　　b.、行政机关有义务执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不执行法律规定的行政义务，是不作为形式的违法。同样构成对依法行政原则的违反。

　　（2）行政机关应依照法律授权活动。行政机关活动应以明确的法律规定为前提和基础。

　　我国立法法规定，对公民政治权力的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项事项绝对法律保留，只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定。

　　（二）合理性原则

　　按照受法律约束的程度，行政活动分为羁束性的和裁量性的。法律赋予行政机关的裁量权限的目的，是使行政机关能够根据行政事务的具体情形做出行政决定，实现个案中的公平和正义。行政合理原则是约束和评价行政机关裁量活动合法性的基本原则，目的是防止行政机关对裁量权限的滥用，并且弥补宽泛授权带来的法律漏洞。

　　行政合理的核心含义是行政裁量决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。合理还包括含有善意、诚实和正当动机的涵义。

　　行政合理原则的具体表现形式是行政机关作出行政裁量决定应当正式说明理由，该说明应当表明行政决定正当性的逻辑证明过程，足以使人们信服行政决定是与法律的授权有内在的联系，是一个能够体现法律理性的决定。

　　（三）行政公开原则

　　（1）行政公开原则的功能是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

　　（2）行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决等过程的公开规则以及关于公众了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。

　　a. 行政依据的公开，要求行政机关只能执行那些已经公开发布并且易于获得的规定。

　　b. 行政决策过程的公开，要求行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息。例如价格管理机关举行价格听政会。

　　八、热点追踪：

　　案情：上海实行的私人轿车车牌照拍卖制度，一直备受关注。上海也是日前全国唯一采用车牌拍卖措施的城市，该措施始于2000年，今年4月的车牌平均中标价已达到4.5万元。

　　法律连接：

　　1.今年5月1日实施的《交通安全法》第9条规定，申请机动车登记，应提交机动车所有人的身份证……凡符合上述条件，公安交通管理部门就应发放机动车登记证书号牌和行使证，不能附加额外条件。

　　2.今年7月1日实施的《行政许可法》第16条第四款规定，地方性法规为实施上位法对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

　　问题一、轿车车牌限额是否违法？

　　答：（1）根据以上两部法律，轿车车牌限额缺乏法律依据，车牌限额会导致轿车登记条件的附加，从而违反现行法律。

　　（2）从理性层面讲，交通拥挤的城市对轿车限量是合理的，因为过分的交通拥堵会给所有市民的工作与生活带来不便，也影响投资环境和城市发展。汽车行业的发展如果不考虑到配套的交通、能源、环境等问题，迟早会制约其自身的发展。当然车牌限量只能作为过渡性手段使用，城市必须加速道路建设和提升交通管理能力，来满足人们的日增长的驾车需要。

　　问题二、轿车车牌拍卖是否合法？是否合理？谈谈你对上海政府这一举措的看法？

　　答：车牌拍卖既不合法也不合理

　　（1） 车牌拍卖违反法律的规定。从《交通安全法》和《行政许可法》规定看，车牌登记除工本费之外，不允许其他收费。以竞标的方式收费，与法律的规定不符。

　　（2）车牌拍卖违反了比例原则

　　行政法上的比例原则强调行政手段要和其实现的行政目的成比例。公法领域的拍卖是为了追求公共利益最大化，显然与减少交通拥堵的目的不相一致。对汽车总量控制可以采取顺序的方式或随机抽取的方式发放牌照，并不必须要拍卖。相反拍卖带来的昂贵的车牌价格使得许多人异地登记，反而不利于汽车限量目的的实现。

　　（3）车牌拍卖侵害了市民的平等权。驾车通行全市市民自由权的组成部分，公民不论贫富，都平等享有，即使因为公共利益的需要必须加以限制，也要以平等的方式，不应附加金钱标准。上排竞价意味着谁又钱谁中标，结果驾车通行成了富人的特权，市民的平等权受到侵害。

　　（4）车牌拍卖影响汽车市场的公平竞争。拍卖的结果是中低档轿车被赶出了上海的市场。因为中低档车的消费附加费与车价比远远高于高档车，限制了市民对中低档车的消费。

　　根据以上分析，车牌拍卖制度存在许多违法之处，需要调整。尤其是对拍卖手段的应用，与要给予广泛关注。为有效配置公共资源，实现公共利益最大化，在公共行政中引入拍卖手段极为必要，但拍卖手段的使用也要具备相应条件。如果拍卖将损害公民的平等权，影响市场自由公平竞争，造成社会不公，则必须放弃拍卖手段。

　　九、转变职能建设法治政府

　　 1.法是人民意志和利益的体现，法治政府应是为人民服务，执政为民的政府，政府如果定位不准，不去行使应有的为社会提供“公共物品”的职能，而是直接干预经济，甚至直接从事经济活动，就必然受到经济利益驱动，以权谋私，被立法制政府的宗旨。

　　2. 法是社会公正和人民权利、自由的保障，从而法治政府应是权力受控制的政府，是“有限政府”。政府职能如果不受限制，可以“越位”做其想做的任何事情，不可避免的会造成权力滥用。侵犯人民的权利和自由最终损害人民利益，导致政府功能的异化。

　　3. 法是规范人们行为，调整社会生产关系，为生产力发展所决定并服务于生产力的上层建筑，从而法治政府应是运用法的规范，为人们的社会、生产活动提供经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，促进生产力发展的服务政府。

　　4. 目前，“放松规则”和建设“有限政府”是我国转变政府职能的最主要内容。

　　（1）我们经历了长期的计划经济时代，过分迷信政府作用。

　　（2）行政法制还不健全，行政组织法还不完善，对各个政府部门的职能缺乏法律严格的限制性规定。

　　（3）许多行政管理往往与利益相联系：取得了管理权通常就获得了罚款权、收费权。

　　（4）对于政府部门负责人说，管事越多越能要求增加人员，扩充机构或提升机构级别，从而负责人自己的官阶也可能借此提高。

　　十、热点追踪４

　　案情：继2002年和2003年分两批取消和调整1300项行政审批项目后，国务院近日做出决定，再次取消和调整495项行政审批。

　　分析：

　　1.有利于发挥市场在资源配置中的基础性作用，促进经济发展。资源配置方式由行政为主转变为以市场为主，是建立和规范市场经济条件下宏观经济调控体系的要求。审批事项过多，审批程序繁杂，妨碍了市场对资源配置发挥基础作用，阻碍了生产力发展。

　　2.有利于促进依法行政，建设法制政府依法行政依法治国的总要环节，是各级政法的基本准则。推进依法行政建设法制政府，必须深化行政管理体制改革，解决政府管理职能“越位”“缺位”、“错位”管理方式单一，职权交*等突出问题。

　　3. 有利于约束和规范行政行为，从源头上预防和解决腐败问题。

　　审批项目过多过滥，再加上“暗箱操作”缺少必要的制约监督，是产生腐败的土壤和条件。取消和调整一些政府不该管、管不好，也管不了的审批事项加强对审批行为的制约和监督，可以减少政府工作人员借审批徇私舞弊，形成结构合理、程序严密、制约有效权力运行机制，解决腐败问题的根本举措。

　　十一、热点追踪5

　　案例：1.4月1日北京崇文区黄振云老人手持刚刚颁布的宪法，联合百余名邻居地址政府强制拆迁，4月14日房子被推土机推倒。

　　2. 嘉禾拆迁一案

　　相关法律：《宪法》十三条第1款公民的合法的私有财产不受侵犯。

　　第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产试行政收或正用并给予补偿。

　　分析：

　　1.宪法上规定的私有财产权是指私人无论是公法上还是私法人都具备的对其财产拥有的全部权力，这是一种复合性权力。与其说，作为宪法基本权利的私有财产权是针对非财产权主体对其财产权的侵犯，不如说该基本权利主要是针对公共权力而存在的。它首先是公民在公法上用以防御公共权力可能侵犯的基本权利。现实生活中发生的侵犯公民私有财产的时间大多借“公共利益”之名堂而皇之进行的，财产权是人作为有尊严的个人存在的社会物质基础，也是实现人追求自由幸福生活目的的基本条件。在当代中国，私有财产不是被保护过头了，而是长期以来缺乏最基本保护。公民高举宪法文本捍卫家园显著意义在于：私有财产权的防御性宪法保户在中国已不在停留在宪法文本的宣示方面，而是实实在在正在转化为公民的实际操作行为。

　　当然，和其他任何宪法基本权利一样，私有财产权的存在也不是绝对的，“国家为了公共利益……并给予补偿”之一规定的科学性在于对国家权力予公民权利公共财产与私有财产的关系做出了合理的设计。

　　2. 法治的核心是宪法至上

　　拆迁者往往打着国家的旗号，凭着国家所有权的强势心理，运用公权的合法暴力用人民的权力（政权）去对付人民的权力（民权），处于弱势的公民，往往是战败者，其次拆迁的背后利益驱动，开发商有经济利益，共同利益容易结成联盟。

　　在民主宪政国家，法制是人权的屏障。法制的核心是良法之治，宪法至上。宪法的目的在于保障人权、约束公权。宪法通过确认政府权力的正当性与合法性的方式，给政府的统治与管理发放许可证，在许可证上载明了政府的责任，行使权力的方式、方法和程序。当政府违法时，宪法设定了独立的司法机关，给公民以说理的地方。司法是法制的标志，是维护人权的最后防线。如果司法不能站出来维权，不能公正地裁决人民和政府的纠纷，那人民到哪说里去呢？所以，人民拿宪法抵御拆迁，有宣示意义，它昭示了人民维权的正当性，强调政府拆迁的合法性，期待宪法在利益冲突中发挥它应有的作用。

　　3.政府应作守信的表率

　　市场经济是信用经济，对信用的要求不仅仅是针对市场竞争中的企业、自然人等经济活动主体，对政府机关的行政行为来说，更是天然、应有之意，而且从某种角度来说，政府的信用作用更为关键。

　　政府作为公共权力的行使者，权力是来源于人民，严格的按照体现民意的法律法规管理社会公共事务是其职责所在，而且守信践诺则是其依法行政的前提和必然要求。这里所讲的政府信用，既是指在制定各种宏观的法规时，要严格恪守宪法精神，又是指在具体行政行为时要说到做到，不能开空头支票；既要体现在合法行政行为时，又要体现在对不适当行政行为的纠正过程中之所以强调政府信用的重要性，是因为相对于市场信用而言，政府信用是一种建立在信用方和信任方权力非对等基础上的特殊信用。政府一旦发生失信行为，公众由于其权力支配上的明显略势而显得孤立无助。正是这种地位上的非对等性，市场信用只损及消费者权益，产生经济影响的失信后果，政府失信将在社会整体层面上产生更为严重的影响。

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