司法考试答疑精华之民事诉讼法专题

　　索引：

　　1.再审与发回重审。

　　2.投资权益的冻结。

　　3.参与分配的条件。

　　4.练习一题。

　　5.仲裁和民事诉讼的区别。

　　6.真题解析一题。

　　7.民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼的解决。

　　8.无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭的后果。

　　9.本证与反证。

　　10.法的效力等级。

民事诉讼法专题

　　1.【问题】再审与发回重审有什么区别和联系呢？

　　【解答】民事案件的再审和重审的含义是有区别的，不应混淆。再审程序是人民法院对已审结的案件，发现发生法律效力的判决、裁定有错误，而再次进行审理所适用的程序。它是继一审、二审程序后，为纠正错案，撤销、改正生效判决、裁定而设置的法定补救程序，是对第一、二审案件的再次审理，但不是重审。

　　重审是一审法院对经上级法院二审或再审后认为一审法院或一、二审法院判决认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序、可能影响案件公正审理裁定发回重审而对案件进行的重新审理。重审一般由一审法院另组合议庭进行审理，可追加当事人；再审可由一审法院或二审法院另组合议庭进行审理，一般不追加当事人。

　　上级法院对某一案件再审后，撤销了原一、二审法院的判决，发回一审法院重审，再审程序即告结束，案件恢复到原告起诉时的初始状态，法律^教育^网原创|一审法院应按照一审普通程序对案件进行重新审理，按举证、质证、辩论、调解、判决等程序依次进行。当事人（包括新增加的当事人）对判决不服可以上诉。这样才符合重审的本意。

　　2.【问题】什么是投资权益？投资权益如何冻结？

　　【解答】投资权益是指股东因向公司进行投资，因出资而取得的参与公司事务并在公司种享有财产利益的，具有转让性的权利。投资权益就是股权，就是一种有可转让性的财产权利。

　　对于如何冻结投资权益，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第53条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。

　　3.【问题】参与分配需要什么样的条件？

　　【解答】参与分配：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》90、被执行人为公民或其他组织，法律！教育网原创#|其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。

　　4.【问题】A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：

　　（1）在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？

　　（2）甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？

　　（3）甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？

　　（4）假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元贷款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？

　　（5）假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？

　　（6）假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？

　　（7）假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款 8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？

　　（8）假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？

　　请老师给解答并分析一下。

　　【解答】（1）甲可以行使代位权。（2）甲以丙作为被告，乙作为无独立请求权的第三人。（3）由丙住所地人民法院管辖。（4）甲和丁在民事诉讼上是普通的共同诉讼人，是普通的共同原告。（5）法院不应当受理，《民事诉讼法》第108条第一项规定原告要与本案有直接利害关系，也就是说原告必须适格，本案件法院不应受理的理由是甲提起代位权诉讼要想成为合格的原告，其依据应当为乙对丙享有到期的债权，而本案之中并没有足够的证据证明，乙和丙之间存在借贷关系，也就是说甲不具有本案代位权诉讼适格原告的身份，所以人民法院应根据《民事诉讼法》第108条裁定不予受理。（6）人民法院应当裁定中止诉讼，因为在本案的诉讼过程中法院得知乙和丙之间的借贷关系存在争议，这个争议尚在仲裁过程中，而该争议的处理是本案诉讼的前提，[原创]因为该争议中的乙和丙之间的法律关系决定着甲是否享有代位权，所以根据《民事诉讼法》第136条规定，本案应以另案审理结果为依据，而另案尚未审结时人民法院应裁定中止诉讼。（7）法院可以根据当事人自愿的原则就甲新增加的8万元诉讼请求中的5万元部分进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；而对于另外3万元部分，则不予支持，应告知甲另行起诉。根据《民诉意见》第184条之规定，在第二审程序中，原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。而《合同法解释》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中一审判决支持了甲、丁的共计15万元的诉讼请求，之后甲在二审中又提出了8万元的独立诉讼请求，合计共23万元，已超出次债务人丙所负20万元的债务额。依上述法律规定，故应作出上述处理。

　　（8）这是一个应回避而未回避的程序上违法，二审法院应该裁定撤销原判，发回重审。

　　5.【问题】仲裁和民事诉讼有何区别？

　　【解答】仲裁和民事诉讼都是解决合同纠纷的方法。

　　仲裁，是指双方当事人在争议发生之前或者争议发生之后达成协议，自愿将争议交给第三方做出裁决，争议双方有义务执行该裁决，从而解决争议的法律制度。

　　民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的各种诉讼活动，以及由此所产生的各种诉讼法律关系的总和。

　　两者有一定的联系：依当事人申请人民法院有权对仲裁协议的效力进行认定、进行证据保全、财产保全并且可以执行、撤销仲裁裁决。

　　仲裁与诉讼相比，又有自身的特点：

　　（1）仲裁的前提是当事人双方达成仲裁协议，表明自愿将争议提交仲裁机关。而民事诉讼不需要双方协商，只要一方的起诉符合法定条件法院就会受理。

　　（2）当事人有权选择仲裁员。而民事诉讼的审判人员由人民法院决定。

　　（3）仲裁一般不公开审理，这有利于保守当事人的商业秘密。而民事诉讼无特殊情况必须公开审理。法*律教育网|原创

　　（4）仲裁实行一审终局制。当事人不得就同一事实再次申请仲裁，也不能向人民法院再行起诉、上诉。而民事诉讼可经过一审、二审和再审三个阶段。

　　6.【问题】高某与某晚报名誉权侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，高某向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后维持原判决。下列哪个说法是不正确的？

　　A.既使高某有新证据足以推翻原判决，也不得申请再审

　　B.市检察院如果发现该生效判决适用法律确有错误，可以提请上级检察院按照审判监督程序进行抗诉

　　C.既使某晚报有证据证明审判该案件的审判人员徇私舞弊，也不得申请再审

　　D.市中级人民法院的院长如果发现该生效判决程序违法，可能影响案件的公正裁判，可以提请审判委员会讨论决定再审

　　【解答】本题选项ACD符合题意。

　　选项AC均是可以提起再审的；选项B说法是正确的；选项D不符合法律规定。

　　依据如下：

　　《民事诉讼法》第一百七十九条　当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

　　（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

　　（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

　　（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

　　（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

　　（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

　　（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

　　（七）违反法律规定，管辖错误的；

　　（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

　　（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

　　（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

　　（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

　　（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

　　（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

　　《民事诉讼法》第一百七十七条　各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

　　最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　《民事诉讼法》第一百八十七条　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

　　地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

　　（据《中华人民共和国民事诉讼法（2007年修订）》更正）

　　7.【问题】民诉二审对一审遗漏的诉讼请求和提出的新的诉讼请求解决方法一样吗？

　　【解答】是不一样的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》182、对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

　　184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　8.【问题】无独立请求权的第三人如果经传唤不到庭或在诉讼过程中无正当理由中途退庭会产生什么结果？

　　【解答】案件照常审理。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。

　　9.【问题】本证是指负有证明责任的人所提的证据。反证是指不负有证明责任的人所提的证据。民事诉讼中，一般是原告举证“谁主张谁举证”主张者（原告）所提的证据是本证，反之则为反证？是否正确，请举例说明。

　　【解答】上述论点过于绝对，您可以从以下几点对本证与反证进行区分：

　　根据证据和证明责任承担者的关系，可以将证据分为本证和反证。本证是指负有证明责任的当事人，提出的证明自己负有证明责任主张的事实的证据。反证是指不负证明责任的一方当事人，为否定对方当事人提出的本证所证明的事实而提出来的证据。

　　一般的区分方法——看该证据所证明的事实主张者是否负证明责任。

　　案例，原告主张2万元债权的存在，被告主张只借了1万元并提供原告所写的“借给李某1万元，原来2万元借条作废的书证”，[原创]该主张包含两个方面：①对其中1万元的自认，自认并非本证也非反证；②主张另1万元的债权已经消灭（原来存在2万元的债权，但是现在其中1万已经消灭），根据证明责任原理，对1万元的债权已经消灭的事实被告要负证明责任，因此书证据属于本证。

　　10.【问题】当人民法院在审理民事案件的时候，如果认为最高人民法院的司法解释与法律的有关规定冲突，应当如何处理？（1）适用法律，因为法律的效力是最高的（除宪法外）；（2）适用司法解释，因为司法解释是人民法院在处理具体案件时对如何适用相关法律法规作出的规定；（3）层层报请最高院，由最高院决定如何适用；（4）（或者还有其他）。如果应当适用上述情形之一，有什么理由和法律依据吗？

　　【解答】从法理上来说，判断法的效力等级应遵循以下原则：

　　（1）首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，一般来说，制定机关地位越高，法律规范的效力等级也越高。

　　（2）在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按普通程序制定的法律规范。

　　（3）当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，{法律*教育/网原创}后法优于前法。

　　（4）同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特殊立法时，特殊优于一般。

　　因此，从法理上来说，法律的效力是高于最高人民法院的司法解释的。但是我国在司法解释与立法解释、法律的效力等级这个问题上比较混乱，一般会优先适用最高人民法院之后作出的司法解释，在实际适用时，需要注意这个问题。

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