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司法考试民诉考点：诉讼保障措施

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2019-11-02 05:57
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　　【导读】司法考试民诉考点：诉讼保障措施。民事诉讼法在司法考试中占有的分值比例较大，而且民事诉讼法中需要记忆的知识点比较多，为了让大家在这个阶段的复习更加顺利，法律教育网的小编为大家整理2012年司考民诉考点精讲，希望能对大家的复习有所帮助。

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　　（一）财产保全：为了保证判决结果得以实现

　　1.几种财产保全的区别：（《民事诉讼法》第 92、93条，《民事诉讼法意见》第 317条、《仲裁法》第 28条）

　　（1）提起时间：涉外财产保全可以在诉讼开始前或诉讼中提出；仲裁的财产保全要在仲裁过程中提起。

　　（2）提起主体：诉前财产保全、涉外财产保全和仲裁程序中的财产保全是依当事人申请提起；诉讼中的财产保全可以依当事人申请也可以依法院的职权；

　　（3）是否需要提供担保：诉前财产保全申请人应当提供担保；诉中财产保全法院可以责令当事人提供担保；涉外仲裁的财产保全应当提供担保。

　　（4）起诉时间：提起诉前财产担保的申请人应当在15日内提起诉讼；提起涉外诉讼中的诉前财产担保的申请人应当在30 日内（无特延期规定）提起诉讼。

　　2.财产保全的范围（《民事诉讼法》第94条，民诉意见第98、102条）

　　a与本案无关的财物可以保全；

　　b担保物可以保全[不能对抗担保物权]；

　　c对第三人的到期债权[被申请人没有其他财产可供保全]；

　　d不能重复保全

　　3.二审前（民诉意见第103条）——当事人已经上诉，但二审法院尚未接到案卷

　　一审法院采取；可以依职权 [诉中]

　　4.仲裁中的财产保全――被申请人住所地、财产所在地人民法院（基层法院采取，但涉外由中级法院采取）

　　（小结）保全的管辖法院：诉前财产保全——财产所在地；仲裁证据保全——证据所在地法院（基层和涉外中级）

　　（二）先予执行

　　1.先予执行适用的案件范围：情况紧急。

　　2.条件（《民事诉讼法》第97、98条） ：明确性（当事人之间权利义务关系明确） 、迫切性（不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营）、有能力（被申请人有履法律|教育网行能力）、依申请（法院不得依职权采取先予执行） 、诉讼中（案件受理后才可以采取，诉前不得采取） 、可担保（法院可以责令申请人提供担保，《民事诉讼法》第98条）

　　3.先予执行的内容

　　（1）可以是财产，也可以是行为。（停止侵害、排除妨碍等）

　　（2）范围：诉讼请求内，以急需为限。（《民事诉讼法意见》第106条）

　　（三）对妨害民事诉讼行为的强制措施

　　1.妨害民事诉讼行为的构成（《民事诉讼法》第102.103条）――诉讼过程中

　　2.强制措施的种类与适用（《民事诉讼法》第100、105条，《民事诉讼法意见》第117、112、157条）

　　（1）拘传――必须到庭的被告[a负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告，b法定代理人如果属于必须到庭，也适用]，两次传票无正当理由拒不到庭，经院长批准。

　　（2）拘留、罚款程序：必须院长批准；拘留可以提前解除；两者可以合并适用。

　　（3）对单位的措施：区分违反协助义务，还是其他行为［注意罚款、拘留的适用顺序］

　　a违反协助义务的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；

　　b有其他行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　　（四）期间与送达

　　1.期间的一般理论（《民事诉讼法》第75条）

　　（1）期间的种类：法定期间和指定期间

　　（2）期间的计算：

　　1）计算单位：期间以时、日、月、年计算。

　　2）计算方法：

　　A.期间开始的时和日，不计算在期间内。

　　B.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

　　C.在途时间不包括在内（邮寄时间）。

　　（3）期间的顺延（《民事诉讼法》第76条）

　　1）法定情形：因（不可抗拒的事由或者其他）正当理由耽误期限的；

　　2）当事人申请；

　　3）申请时间：在障碍消除后的十日内；

　　4）是否准许，由人民法院决定。

　　（4）涉外民事案件的期间的延长（《民事诉讼法》第248、249条）

　　境内无住所的当事人，被告提交答辩状、上诉期、被上诉人提交答辩状的期间均为 30 日，但是当事人可以申请延期，是否准许由人民法院决定。

　　与期间的顺延有两点区别：1）这里申请延长期限没有强调法定事由；2）期满前申请。

　　2.送达（《民事诉讼法》第78、79条）

　　送达方式：直接送达（本人或同住成年家属）、留置送达（适用于拒绝签收的情形）、委托送达（受托人为其他法院）、邮寄送达、转交送达（适用于军人和被监禁的人）、公告送达（公告期 60 日，对境内无住所的人 6个月）。

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