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民诉案例（1）

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2019-11-05 09:21

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　　李某和王某签订一份货物买卖合同，合同价款为50万元人民币，违约金为5万元。后来因为李某的生产技术不合格，生产出来的货物无法达到合同约定的标准，王某拒绝受领货物，认为李某的行为构成根本违约，要求李某承担责任，双方就此发生争议。经过人民调解委员会调解，双方达成调解协议，李某同意赔偿王某损失4万元人民币，并在调解协议达成后的10天内履行协议。但是，10天后，李某并没有按照调解协议的约定向王某支付款项。

　　问题：

　　1.王某是否可以就调解协议直接向人民法院申请强制执行？如果可以，王某应当向何地的人民法院申请强制执行？如果不可以，王某应当如何维护自己的合法权益？如果双方当事人在达成调解协议后，将该调解协议作为双方当事人之间的债权文书向公证机构作了强制执行效力公证，该公证是否合法？对该公证文书是否可以向人民法院申请强制执行？

　　2.双方当事人达成的调解协议具有何种法律效力？

　　3.如果王某认为双方达成的调解协议对自己来说显失公平，是否可以要求撤销或者变更调解协议？

　　倘若李某认为双方达成的调解协议对自己显失公平，是否可以要求撤销活和变更调解协议？

　　4.李某或者王某对调解协议不服，是否可以向人民法院提起诉讼？如果可以提起诉讼，那么，诉讼标的应当是双方当事人最初达成的货物买卖合同还是双方当事人达成的调解协议？

　　「解题思路」

　　本题中涉及到两个法律关系：双方当事人之间的货物买卖合同法律关系和双方当事人之间在发生争议之后达成的调解协议。货物买卖合同关系是基础的事实关系，而本题的关键在于如何确定调解协议的法律效力。

　　「参考答案」

　　1.王某不能依据调解协议直接向人民法院申请强制执行，因为调解协议不具有强制执行的法律效力，不是执行根据。

　　王某可以以起诉的方式向人民法院申请要求对方当事人履行调解协议。

　　双方当事人达成的调解协议具有债权债务内容，当事人双方有权向公证机构申请公证其执行的法律效力。而对经过公证的该种法律文书可以直接向人民法院申请强制执行，因为经过公证的具有强制执行效力的公证书是法定的执行依据。

　　2.双方当事人作为民事主体，根据自己的意志对自己的权利义务关系作出了处理，并且意思表示达成一致，因此，双方当事人达成的调解协议具有民事合同的法律性质，当事人双方应当依照改约定履行自己的义务。

　　3.根据法律的规定任何一方当事人对该协议不服，认为该协议对自己是显失公平的，均可以按照法律的规定向人民法院申请撤销或者变更该调解协议。因为根据合同法和最高人民法院关于民事调解的有关司法解释的规定，显失公平是变更或者撤销民事合同的重要的理由。

　　4.李某或者王某均享有诉权，对该调解协议不服，均可以向人民法院提起诉讼。此时的诉讼标的是该调解协议，而不是双方当事人最初达成的货物买卖合同。因为双方当事人就争议达成调解协议之后，该协议即为双方当事人对原有的货物买卖合同法律关系的处理结果。如果一方当事人以货物买卖合同向人民法院提起诉讼，对方当事人可以调解协议书进行抗辩。

　　「解析」

　　1.强制执行的前提条件是应当具有生效的执行依据，而执行依据的形式为法律明确规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，可以强制执行的民事执行依据有：人民法院民事判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；法律规定由人民法院执行的其他法律文书。而且《民事诉讼法》第16条第2款规定，双方当事人不愿调解，调解不成或者达成调解协议后反悔的，其解决的方式是向人民法院提起诉讼，而不得向人民法院申请强制执行。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条对此也作出了类似的规定。

　　2.双方当事人经人民调解委员会调解达成调解协议，该协议具有民事权利义务内容，具有民事合同性质。只要当事人双方具有完全民事行为能力；意思表示真实；且该协议不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，则该协议就发生合同的法律效力。

　　3.合同生效应当具备相应的生效条件：主体具有相应的民事行为能力；意思表示真实；合同内容不违反法律的禁止性规定；法律规定的其他生效要件。而合同内容对一方当事人显失公平时，根据我国现行法律的规定，该合同为可变更或者可撤销的合同。是变更还是撤销由当事人自行选择。

　　4.根据传统的观点，诉讼标的为当事人双方争议的民事权利义务关系。在本案中，有两个民事权利义务关系：货物买卖合同关系和民事调解协议。如果双方当事人对货物买卖合同本身的成立或者效力发生争议，则应当对货物买卖合同提起诉讼，但是，本案中当事人对调解协议不服向人民法院提起诉讼，此时的诉讼标的应当为调解协议的合同关系。如果是申请变更调解协议，则货物买卖合同关系成为当事人主张变更调解协议或者反对变更调解协议的理由；如果主张撤销调解协议，货物买卖合同同样是主张撤销或者反对撤销的事实理由，但是，如果法院依照申请撤销了调解协议，则调解协议自始归于无效，此时当事人双方的法律关系则只剩下货物买卖合同关系。在这种情况下，认为自己合法权益受到侵害的当事人向法院提起诉讼，诉讼的标的只能是货物买卖合同关系。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《民事诉讼法》第16条：人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。

　　人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。

　　2.《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。

　　第2条：当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。

　　第3条：当事人一方起诉请求履行调解协议，对方当事人反驳的，有责任对反驳诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方起诉请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方以原纠纷向人民法院起诉，对方当事人以调解协议抗辩的，应当提供调解协议书。

　　㈡应注意的问题

　　1.人民调解委员会的调解是诉讼外的调解，法院调解是诉讼那的调解。经过人民调解委员会调解达成的调解协议书与经过人民法院调解达成的调解协议书的法律效力不同。前者仅仅相当于合同，是当事人双方对自己权利义务关系的自行处分；后者在经过双方当事人签收之后具有强制执行的法律效力，而且对该调解协议当事人双方不得提起上诉。

　　2.目前来看，在我国具有强制执行法律效力的法律文书主要是三种：人民法院作出的有关的裁判；仲裁机构作出的裁决书等；公正机构作出的具有强制执行效力的法律文书。而经人民调解委员会的调解达成的调解协议书仅仅是一般的合同，不具有强制执行的法律效力。

　　3.虽然近些年来，对诉讼标的的争论比较多，现在越来越对的人主张诉讼标的应当为当事人向人民法院提出的诉讼请求，也就是法院裁判的对象，但是在司法实践中，人们常常还是将当事人双方之间争议的民事权利义务关系视为诉讼标的。而且就一般意义而言，将当事人之间争议的民事权利义务关系视为诉讼标的也比较容易掌握。

　　居住A地的王某因公出差到B地，发现该地某商场出售的C地生产的微波炉十分的便宜，于是购买了一台。回家安装后，功能一切正常。但是，一个月后的一天中午，王某的儿子王顺自己在家用该微波炉烘烤食物的时候突然发生了爆炸，致使王某的儿子左眼严重受伤，家中的其他一些物品被损坏。

　　问题：

　　1.分析本案中涉及到的法律关系？

　　2.王某家就此想提出侵权损害赔偿诉讼，请问，可以向哪些人提起？如果王某家对B地某商场提起诉讼，则C地的微波炉生产厂商是否可能参加到这个诉讼中来？

　　3.如果就侵权损害赔偿提起诉讼，本案的管辖地法院为哪些法院？如果王某在向A地的法院提起诉讼之后，A地的法院在受理该案件之后，当地发生了地震，根本无条件进行案件的审理，王某是否可以向其他法院就同一案件提起诉讼？如果可以，为什么？如果不可以，法院应当如何处理该案件？

　　4.仅就王某的儿子王顺的眼睛伤害案件而言，如果王顺在提起侵权诉讼时候尚不具备民事行为能力，则在损害赔偿案件中，谁应当是原告？如果王某已经具备了行为能力，则谁应当为原告？

　　「解题思路」

　　本案的基本的事实是产品质量缺陷造成人身、财产损害，因此，整个问题就由此展开。这里面涉及到合同关系、侵权关系。同时在民事诉讼上，产品质量责任案件属于特殊的地域管辖案件。

　　「参考答案」

　　1.王某与B地某商场之间成立买卖合同关系，王某家中的财产因此遭受损失，这样在王某与B地商场之间构成了违约责任关系；同时，因为王某的财产因产品质量缺陷而遭受损失，这样在王某和B地某商场，以及王某与微波炉的生产厂家之间形成了侵权法律关系；王某的儿子王顺同样因为自己的眼睛被伤害而与微波炉的销售者B地某商场以及微波炉的生产厂家之间形成了侵权关系。

　　2.如果就侵权提起诉讼，则王某家既可以向B地某商场提起诉讼，也可以向C地的生产厂家提起诉讼。如果王某家仅仅对B地的销售商提起诉讼，则C地的生产厂家可能参加到该诉讼中来，其身份是无独立请求权的第三人，其具体的参加方式是申请参加，或者法院通知其参加。

　　3.如果就侵权提起诉讼，则根据民事诉讼法的一般规定，管辖法院为侵权行为地或者被告住所地。其中侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。本案的侵权行为发生地和侵权结果发生地均为A地。因此，如果王某家对B地的产品销售商提起侵权诉讼，则A地和B地的法院对本案均有管辖权。如果王某家对产品生产厂家提起侵权诉讼，则A地和C地的法院均有管辖权。

　　但是，本案的侵权属于特殊的侵权关系，法律对此作出了专门的规定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第29条的规定，因产品质量不合格造成他人身、财产损害提起诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。根据该条的规定，则无论王某家对何人提起诉讼，A地（侵权行为发生地和侵权结果发生地）、B地（产品销售地或者同时是被告住所地）、C地（产品制造地或者同时是被告住所地）的法院均有管辖权。

　　原告无权向其他法院就同一案件再次起诉，A地法院因为客观原因无法继续行使管辖权，应当由上级人民法院指定管辖。

　　4.民事诉讼的当事人资格取决于民事诉讼权利能力，而不是取决于民事诉讼行为能力，因此，无论王顺是否具有民事行为能力，王顺都应当是眼睛伤害案件的原告，如果王顺不具备民事行为能力，则王顺的父母应为王顺的法定代理人。

　　「解析」

　　1.法律关系取决于如下的几个要素：主体、内容和客体。在该案件中，民事主体为王某、王顺、B地的销售商和C地的生产厂家。就内容而言，主要涉及到这几个方面：就买卖微波炉而言，王某和B地的销售商之间各自承担买卖双方的权利义务；就损害事实而言，构成违约责任和侵权责任的责任竞合。王顺因为与B地的销售商以及C地的生产厂家之间不存在任何的协议关系，因此王顺与销售商和生产厂家之间只能构成侵权法律关系。

　　2.关于生产者和销售者对瑕疵产品造成他人财产、人身损害所应当承担的责任，我国现行法律仅仅规定，受害人可以选择被告，被告可以是生产者也可以是销售者，但是在诉讼中，生产者与销售者之间到底应当是什么关系，法律规定不明确。换句话说，生产者和销售者之间是否构成连带责任关系呢？这关系到受害人是否可以将生产者和销售者作为共同被告起诉。对此，法律没有明确规定。

　　3.本案属于特殊的地域管辖。首先法律对侵权案件规定了特殊的地域管辖规则，此外，司法解释还进一步对产品质量责任案件的地域管辖作出了具体的规定。

　　该案件虽然存在多个法院的共同管辖，但是，并不意味着所有的有管辖权的法院都可以同时受理该案件，在提起侵权诉讼的时候，原告方当事人必须对管辖法院作出选择。根据管辖恒定的原则，既然原告向当地的法院提起了诉讼，而且当地的法院对本案有管辖权，则原告无权再向其他有管辖权的法院提起诉讼。其他法院对于原告的诉讼也不应当受理，即使受理了也一定将案件转交给A地的法院。现在，A地的法院因为客观原因无法行使管辖权，应当由上级人民法院指定管辖。

　　4.在这里需要区分民事行为能力、民事权利能力和民事诉讼行为能力和民事诉讼权利能力。诉讼权利能力也称为当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或者资格，是法定的抽象的能力。只要具备这种资格，就可以成为诉讼法上的各种诉讼行为与诉讼效果的归属主体。而民事权利能力则是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。一般来说，当事人的民事权利能力和民事诉讼权利能力一般来说是相互一致的，具有民事权利能力的主体也同时具有民事诉讼权利能力。根据我国现行法律的规定，自然人的民事权利能力始于出生，终止于死亡。公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而根据民事诉讼法的规定，自然人当然具有民事诉讼权利能力。而法人具有，民事权利能力，当然也具有民事诉讼权利能力。当然，民事诉讼权利能力和民事权利能力有的时候也会出现相互分离的情况，例如，我国继承法上面规定了遗产分割时应当给胎儿保留必要的份额。此外我国现行法律规定，不具有法人资格的其他组织也具有诉讼权利能力，可以成为诉讼主体。因此，在本案中，王顺是否为成年人并不影响其作为民事诉讼主体的资格。

　　民事诉讼行为能力是指当事人以自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为行使民事权利和承担民事诉讼义务的资格。我国现行法律规定民事行为能力分为三种：无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力，而民事诉讼行为能力则只有两种：有民事诉讼行为能力和无民事诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力者均为无民事诉讼行为能力者，不能自行参加诉讼，其诉讼行为应当由法定代理人实施。因此，本案中，王顺是否成年，或者说王顺是否具有民事行为能力，仅仅影响到其能否自行参加诉讼，如果不具有民事行为能力，也就不具有民事诉讼行为能力，只能由其法定代理人代为参加诉讼，不得自行参加诉讼。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《民事诉讼法》第29条：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　第35条：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

　　第37条：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

　　第57条：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

　　2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第29条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

　　3.《消费者权益保护法》第35条：消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者的责任的，销售者在赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

　　4.《产品质量法》第43条：因产品缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

　　㈡应注意的问题

　　1.民事诉讼中的特殊地域管辖始终是考试的重点。

　　2.民事诉讼权利能力、民事诉讼行为能力，民事权利能力和民事行为能力的区别和联系是法律的基本知识，必须详细掌握。这些细节型的知识往往关系到整个题的答题思路。

　　A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10％，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双发生争议，甲公司提起诉讼。

　　问题：

　　1.甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效？就本案而言，如果取消“约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖”这一个条件，而仅仅设定“双方当事人约定了有效的管辖协议”这一个条件，假设合同的签订地依然为C地，那么可能成为本案管辖法院有哪些法院？

　　2.如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权？为什么？

　　3.本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　4.如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼？

　　5.如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼？

　　6.如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权？

　　7.如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效？

　　「解题思路」

　　本题的关键就是有关合同纠纷的管辖法院问题，既涉及倒法定管辖，也涉及倒协议管辖，两者相互交错。我们考虑本题的时候，首先要理清合同纠纷的法定管辖法院是哪些法院，合同纠纷的协议管辖法院是哪些法院，管辖协议应当具备哪些条件才能够生效。

　　「参考答案」

　　1.该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。

　　根据民事诉讼法的规定，双方当事人可以约定的管辖法院为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的法院为合同纠纷的管辖法院，因此，在仅仅设定“双方当事人约定了有效的管辖协议”这一个条件，且假设合同的签订地依然为C地时，可能成为案件管辖法院的法院有原告住所地法院（甲公司所在地A地）、被告住所地（乙公司所在地B地）、合同履行地（代办托运的货物发运地）、合同签订地C地。这里的合同标的物所在地比较难确定。

　　2.此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件，因此，C地的法院取得管辖权。

　　3.如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据民事诉讼法的规定，合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，根据最高人民法院《民事诉讼法意见》的规定，因为合同纠纷提起诉讼，如果合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。因此，在当事人双方没有约定管辖协议的情况下，因为本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地或者是合同中约定的合同履行地与原告住所地和被告住所地均不同，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。

　　4.此时，甲公司应当向被告所在地B地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

　　5.此时双方当事人约定的管辖协议无效，甲公司只能按照法定管辖向被告住所地或者是合同履行地的法院提起诉讼。同时，考虑到本案中的合同没有实际履行，因此，此时应当按照上述第三题的情况处理。因为最高人民法院的《民事诉讼法意见》规定，合同双方当事人选择的协议不明确或者选择了民事诉讼法规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或者是标的物所在地的人民法院中的两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，此时依照民事诉讼法规定的法定管辖处理。

　　6.此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议，按照法律关于法定管辖的规定，D地作为合同的实际履行地，D地的法院对案件具有管辖权。

　　7.此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，并且符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于管辖协议的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。

　　「解析」

　　1.当事人双方约定管辖法院的管辖协议生效的条件是：

　　（1）协议管辖只适用于合同纠纷，当事人对于合同纠纷以外的纠纷无权协议约定管辖法院。

　　（2）协议管辖只适用于合同纠纷的一审案件，对二审案件，当事人不得以协议方式约定管辖法院。

　　（3）管辖协议应当采取法定的书面形式。当事人双方可以在订了主合同的同时订立管辖协议，可以在订立合同之后另行订立管辖协议，管辖协议可以是主合同的一部分，也可以是独立的合同。如果管辖协议是主合同的一部分，其效力不受主合同的效力的影响，即使主合同无效、被撤销，管辖协议依然有效。

　　（4）当事人必须在法定的范围内进行选择，能够为当事人选择的法院包括：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院。

　　（5）当事人所做的选择必须是明确的、单一的。当事人签订的管辖协议必须是明确的，如果不明确则不具有可造作性，无效。同时，当事人选择的管辖法院必须是单一的，也就是说，当事人只能选择上述的五个法院中的一个。

　　（6）当事人双方的管辖协议不得违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定。例如当事人不得在管辖协议中约定，因为合同发生的纠纷，必须由某地的高级人民法院管辖。如果案件属于法律规定的专属管辖的案件，则当事人不得约定管辖法院，即使约定了，也不具有法律效力。

　　2.本问主要是应当注意，虽然《民事诉讼法意见》第18条规定，因还体欧纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法院管辖。但是，这条规定主要是针对法定管辖而言的，而不是针对协议管辖。

　　3.以下几个问题也主要是关于协议管辖的效力，协议管辖和法定管辖的区别的。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《民事诉讼法》第24条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

　　第25条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

　　2.《民事诉讼法意见》第18条：因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

　　第19条：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。

　　购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

　　第23条：民事诉讼法第二十五条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

　　第24条：合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

　　㈡应注意的问题

　　关于合同的协议管辖和法定管辖的区别是重点内容，同时要结合有关合同履行地等有关合同法内容掌握。

　　A市的电器公司和该市的百货公司签订一份供货合同，电器公司每个季度向百货公司供应彩电500台，百货公司在年底付款。为了保证电器公司的利益，百货公司提供了一家五金公司作保证人，电器公司和五金公司签订了一份一般担保协议。双方约定，金属公司在总合同金额范围内承担一般的保证责任。在年底的时候，百货公司没有能够按时支付电器公司的价款。电器公司提起诉讼。

　　问题：

　　1.此时电器公司可以如何选择被告？法院又应当如何处理？如何确定管辖法院？

　　2.如果作为保证人的不是五金公司而是经过五金公司授权的分支机构，此时保证合同是否有效？此时，原告可以如何选择被告？为什么？

　　3.如果电器公司和五金公司签订的合同是连带保证合同，电器公司在提起诉讼时，可以如何选择被告？

　　4.假设电器公司和五金公司签订的不是保证合同而是抵押担保合同，在电器公司未获得价款后，电器公司要求行使抵押权，因为无法和五金公司就抵押物的处分达成协议，发生争议，电器提起诉讼，向五金公司此时，电器公司应当如何选择被告？如果合同同时约定五金公司承担连带保证责任，则电器公司应当向哪个法院提起诉讼？

　　5.电器公司在对百货公司提起诉讼后，获得胜诉，但是，在强制执行时发现百货公司的财产根本不足清偿法院判决的金额，此时能够根据保证合同直接执行五金公司的财产？如果能，为什么？如果不能电器公司应当怎样保护自己的合法权益？

　　「解题思路」

　　本题的关键是区分一般保证和连带保证的不同，两者的主要区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带保证的保证人则是承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权。同时，保证合同与主合同是相对独立的，尽管主合同的法律效力影响到保证合同。

　　「参考答案」

　　1.电器公子可以直接起诉百货公司，也可以同时将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　如果电器公司仅仅起诉百货公司，则法院只能对主合同作出裁判，如果电器公司将百货公司和五金公司列为共同被告，则法院应当对主合同和保证合同均作出裁判，但是，裁判中应当明确，只有在对百货公司的财产进行了强制执行后仍然不能满足债权人债权时，才能对保证人五金公司的财产进行强制执行。

　　如果仅仅对百货公司提起诉讼，则应当向被告百货公司住所地或者是合同履行地的人民法院提起诉讼。如果向百货公司和五金公司提起共同诉讼，则应当根据主合同来确定管辖的法院。也就是说，此时的管辖法院与对百货公司单独提起诉讼的时候的管辖法院相同。民事民事诉讼法规定的有多个被告时，可以向任何一个被告所在地的法院提起诉讼的规定不再适用。

　　2.既然保证人为经过五金公司授权的分支机构，则该保证合同有效。因为五金公司的分支机构既然经过授权，自然有权订立保证合同。五金公司的分支机构与电器公司订立的保证合同应当有效。

　　此时，电器公司可以仅仅将百货公司列为被告，也可以将百货公司和五金公司的分支机构列为被告，同时也可以将百货公司、五金公司的分支机构和五金公司共同列为被告。因为五金公司的分支机构不是独立的民事主体，在其经营的财产不足清偿债务时，应当由五金公司承担相应的责任，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法的解释》）的规定，企业法人的分支机构为他人的债务提供担保的，人民法院在审理保证纠纷案件中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。

　　3.如果电器公司和五金公司签订的是连带保证合同，则五金公司和百货公司承担连带责任，那么电器公司可以起诉百货公司，也可以起诉五金公司，也可以将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　4.电器公司为了行使担保物权而提起诉讼，应当将债务人和担保人列为共同被告，也就是说，应当将百货公司和五金公司列为共同被告。

　　在承担连带责任的情况下，债权人向担保人主张权利的，应当向担保人住所地的人民法院提起诉讼。

　　5.电器公司在对百货公司的诉讼胜诉后，自然可以向百货公司强制执行，但是，不得直接向保证人五金公司强制执行。百货公司为了保护自己的合法权益，必须根据保证合同对保证人五金公司提起诉讼，在获得胜诉后，才能对五金公司强制执行。

　　「解析」

　　1.这里需要区别连带保证和一般保证的问题，同时还需要深入理解现行法律对先诉抗辩权的具体规定。连带保证与一般保证的重要区别在于后者的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权是指保证人在债权人就主债务人的财产为强制执行而无效果前，得拒绝清偿主债务得权利。《担保法》第17条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。虽然一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但是，根据最高人民法院《担保法的解释》的规定，债权人依然可以在起诉主债务人的同时，将保证人列为共同被告。但是，债权人不得在起诉主债务人之前，将保证人作为单独的被告就保证合同提起诉讼。也就是说，保证人的先诉抗辩权并没有使保证人获得特殊的、诉讼上的优势地位。这主要是出于“一次性解救纠纷”的考虑，将主债务人和保证人作为共同被告，有利于裁判的统一和提高诉讼效率。

　　虽然一般保证的保证人所享有的先诉抗辩权不能在诉讼形式上阻止债权人将其列为共同被告，但是，先诉抗辩权具有重要的实质意义：虽然债权人可以将主债务人和保证人列为共同被告，但是，主债务人和保证人之间的责任顺序并不因此而改变。债权人必须现行对主债务人的财产进行执行。如果债权人将主债务人和一般保证的保证人列为共同被告起诉，则法院在裁判中必须明确主债务人和保证人的责任顺序。

　　2.因为企业法人的分支机构通产不具有独立的民事行为能力，因此企业法人的分支机构能否作为保证人完全取决于企业法人授权。经过企业法人的授权，则其所从事的民事法律行为发生相应的法律效力，否则不能产生相应的法律效力。

　　但是，尽管经过授权的企业法人的分支机构所从事的民事法律行为具有相应的法律效力，但是企业法人分支机构本身依然是不独立的民事主体，不具有完全独立的承担民事责任的能力。企业法人的分支机构经过企业法人授权从事的民事法律行为时，其实时代表企业法人的意志，因此其行为结果应当由企业法人来承担。然而，民事民事诉讼法从实际的角度出发考虑，将企业法人的分支机构规定为“其他组织”，赋予其完全的民事权利能力和完全的民事行为能力，这样在发生纠纷的时候，企业法人的分支机构也可以作为民事诉讼主体来实施诉讼行为。但是民事诉讼法的这种规定并不能完全违背民事实体法的精神，因此，在诉讼过程中或者在执行过程中，原告或者是申请执行人还是可以通过一定的途径将企业法人“追加”到诉讼中或者是执行程序中的。最高人民法院的《担保法的解释》规定，企业法人的分支机构作为保证人时，在保证合同纠纷案件中，企业法人的分支机构和企业法人可以为共同被告。当然，如果当事人或者是法院在诉讼中没有追加企业法人作为共同被告，在执行程序中，如果企业法人的分支机构所经营的财产不足清偿债务，债权人可以申请变更被执行人，将企业法人作为被执行人。

　　3.既然电器公司和五金公司签订的是连带保证合同，则百货公司和五金公司对于合同应当承担连带责任。按照民事实体法的理论，既然是连带债务，则债权人有权向任何一个债务人主张全部的权利，也可以向所有的债务人一同主张权利。这样看来，债权人电器公司自然可以单独起诉百货公司或者五金公司，也可以同时起诉百货公司和五金公司。最高人民法院的《担保法的解释》就规定了上述的内容。

　　表面上看，这里似乎和民事诉讼法的有关规定相互冲突。按照民事诉讼法有关必要的共同诉讼人的规定，当事人一方为多数人，诉讼标的是单一的，就符合必要共同诉讼的要件。而所谓的诉讼标的单一，一般理解为当事人为多数人的一方共同享有权利或者共同承担义务，本案件中，连带保证的保证人五金公司和百货公司既然是承担连带责任，似乎满足必要共同诉讼的要件。而《民事诉讼法》第119条规定，必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加；根据最高人民法院的《民事诉讼法的意见》第57条的规定，必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院可以追加，当事人也可以申请追加。

　　但是，在保证问题上，这个问题有其特殊情况：如果将连带保证人五金公司和主债务人百货公司作为共同被告起诉，此时的诉讼标的不是同一的，包含两个法律关系：

　　电器公司-百货公司：买卖合同法律关系

　　电器公司-五金公司：保证合同法律关系

　　由此看来，似乎应当允许债权人选择被告，也就是说可以将其作为共同被告也可以单独起诉。

　　4.法律明确规定了此时行使担保物权应当将担保人和主债务人作为共同被告。

　　5.这个问题涉及到裁判的既判力问题，通常案件的既判力只能及于案件的当事人和裁判的事项。既判力的扩张上有条件的。裁判的执行力也只能及于裁判的当事人，其扩张也是有条件的。既然裁判的仅仅是主合同纠纷，则不能对保证合同发生既判力，那么也不能依据该裁判对保证人进行强制执行。如果债权人需要对保证人进行强制执行来满足自己尚未满足的债权，则只能够对保证人就保证合同提起诉讼。

　　「应注意的问题」

　　㈠相关法条及相关知识点的联系和区别

　　1.《担保法》第16条：保证的方式有：

　　（一）一般保证；

　　（二）连带责任保证。

　　第17条　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　第18条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。