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司法考试刑法笔记：吸收犯

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2020-05-22 03:55

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　　核心内容：下面，法律快车司法考试栏目小编为您详细介绍司考刑法笔记：吸收犯。

　　【知识要点】

　　吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的;伪造货币后又出售或运输的。

　　吸收犯的特征：具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为;数行为必须触犯不同罪名;数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。

　　最基本的吸收关系是重行为吸收轻行为。传统刑法理论还主张实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。

　　对于吸收犯，择一重罪处罚。

　　注意区分不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是司法考试中的常考知识点。

　　不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，因而没有必要另外认定为其他犯罪。例如，甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的，毁坏财物的行为就属于不可罚的事后行为。再如，乙侵占代为保管的他人财物，谎称财物被盗以免除归还义务的，后面欺骗的行为属于不可罚的事后行为。

　　如果事后行为侵犯新的法益，且对行为人不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，甲将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。

　　【经典考题】(2008年试卷二第8题)关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?

　　A.甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为

　　B.乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚

　　C.丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯

　　D.丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚

　　解析：本题主要考核罪数各种情形的认定。

　　1.甲主观上意图盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支，属于抽象的事实认识错误中的对象错误，按照法定符合说，在主客观一致的范围内成立盗窃罪既遂。事后又将枪支藏于家中的行为，成立非法持有枪支罪。由于之前的行为成立侵犯财产的盗窃罪，非法持有枪支罪侵犯了新的法益，而且对行为人具有期待可能性，即既然行为人意图盗窃普通财物，在发现是枪支后，法律能够期待行为人别再实施持有枪支的行为。所以，对于甲的行为应当数罪并罚，其中持有枪支的行为不属于不可罚的事后行为。A选项说法正确。

　　2.抢夺罪属于状态犯，即在抢夺行为结束之后，他人财物受到侵犯的不法状态仍在持续。在该不法状态存续期间，行为人乙出卖赃物的行为从形式上看单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是该行为属于不可罚的事后行为(虽然侵犯了新的法益，但缺乏期待可能性)。乙的行为只成立抢夺罪，不能数罪并罚。B选项说法错误。

　　3.职业犯的特征有：行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思;都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施(只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为职业犯);不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业;不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响职业犯的认定。营业犯也具有上述特征，只是营业犯具有营利的目的;非法行医罪不要求营利目的，所以属于职业犯。

　　此外，按照刑法第336条的规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”非法行医造成就诊人死亡的，属于本罪的结果加重犯。C选项说法正确。

　　4.绑架杀害被绑架人的，属于绑架罪与故意杀人罪的结合犯，仍然成立绑架罪，只是法定提高到“处死刑，并处没收财产”。D选项说法正确。

　　本题正确答案为B.

　　【经典考题】(2010年卷二第55题)下列哪些情形属于吸收犯?

　　A.制造枪支、弹药后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的

　　B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的

　　C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的

　　D.制造毒品后又持有该毒品的

　　解析：本题主要考核吸收犯的认定。

　　吸收犯的认定中最重要的内容是吸收关系的判断。所谓吸收关系，是指前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果。

　　1.尽管持有、私藏枪支、弹药的行为单独成立非法持有、私藏枪支、弹药罪，但行为人制造枪支、弹药的当然结果就是继续持有、私藏该枪支、弹药的行为，所以属于吸收犯。A选项正确。

　　2.本犯出售赃物的行为侵犯了新的法益(即司法活动的顺利进行)，但本犯出售赃物的行为缺乏期待可能性，所以行为人盗窃财物后又出售赃物的行为属于不可罚的事后行为，不是牵连犯。B选项错误。

　　3.行为人套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的，属于高利转贷罪的行为，本身不成立数罪，不可能是吸收犯。C选项错误。