司法考试刑法法条串讲（五）

　　第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

　　「讲解」关于单位犯罪要把握以下几点：

　　1．法律明确规定单位可以成为犯罪主体的，才可能存在单位犯罪，单位才承担刑事责任。如《刑法》分则第5节的金融诈骗犯罪中，有两个相似的罪名，信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪，但法律只规定了单位构成信用证诈骗罪的处罚原则，没有规定单位可以构成信用卡诈骗罪，那么在任何时候都不能对单位定信用卡诈骗罪，所以说单位犯罪具有法定性。

　　2．“单位”的含义也非常广泛，既包括国有性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是根据最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》的规定，下面两种不得以单位犯罪论处：一是个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。

　　3．从《刑法》的规定来看，对单位犯罪从原则上看是双罚，但不排除单罚，单罚以分则有规定的为准。这个单罚是针对责任人的处罚，而不是对单位进行惩罚。还有一种情况也实行单罚制，就是在单位已经因为涉嫌违法犯罪活动被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，根据最高人民检察院的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的应如何进行追诉的问题的批复》，只追究该单位的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，不再追究这个单位的责任。

　　第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

　　承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

　　「讲解」注意民事责任和刑事责任发生竞合时，为了保护被害人的合法权益，法律规定在犯罪分子财产不足时，实行“先民后刑”原则。

　　第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

　　「讲解」第37条规定的赔偿损失与第36条规定的赔偿经济损失，从表面上看有两点相同：第一，都认为被告人有罪。第二，判被告人赔偿。其区别在于法律依据不同，一个是依据第36条，另一个是依据第37条，其中最明显的区别在于赔偿经济损失的罪犯已被判了刑罚，而赔偿损失的罪犯没有判刑罚。

　　对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的免予刑事处罚与免除处罚的区别，表面上有两点相同：第一都已被定罪，第二都没有判处刑罚。二者的区别在于，免予刑事处罚的判决依据永远只有第37条，而免除处罚实际上是根据带有免除处罚的某个法定情节免除处罚。

　　第四十三条 被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。

　　在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

　　「讲解」

　　1．拘役是剥夺自由刑。要注意被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天，参加劳动的，可以酌量发给报酬。本条涉及到拘役和有期徒刑的区别：①是否有假期；②是否有报酬；③是否就近执行。

　　2．要注意被判处拘役和管制的犯罪分子在劳动报酬上的权利有差别：拘役是“可以酌量发给报酬”，管制是实行“同工同酬”，不能因为犯罪分子被实行了管制而削减他们应得的报酬。

　　第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

　　「讲解」关于死刑和死刑缓期执行，应该掌握以下几点：

　　1．死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑适用制度，体现刑法理念中的“慎杀”精神。也就是说只有在罪犯应该被判处死刑的情况下，才可能适用死刑缓期执行。所以结合第49条，未满18周岁的人犯罪的，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。

　　2．死刑立即执行的，除由最高人民法院判决的以外，原则上都应当报最高人民法院核准。这也是刑法“慎杀”精神的体现。但司法实践中最高人民法院根据有关规定授权高级人民法院对以下常见的恶性死刑案件行使核准权：即对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全，而依法被判死刑立即执行的案件，可以由各地高级人民法院核准。另外针对毒品犯罪严重的情况，最高人民法院又授权云南、广东、广西、四川、甘肃、贵州等地的高级人民法院对部分毒品案件的死刑有权核准。但对于危害国家安全、经济犯罪、贪污贿赂犯罪、军人违反职责罪而被判死刑立即执行的案件核准权仍然由最高人民法院行使。

　　第四十九条 犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

　　「讲解」其中，审判时是从侦察、羁押时起算，而且在此期间，孕妇无论是发生了人工流产还是自然流产都按孕妇对待。不满18周岁是以实施犯罪行为时为准，而不是以审判时为准。注意二者时间的不同。

　　第五十条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

　　「讲解」

　　1．死缓犯能不能核准死刑，取决于有没有故意犯罪，如果考验期内有故意犯罪的，核准执行死刑，如果考验期内没有故意犯罪的，考验期满两年的，减为无期徒刑；有重大立功的减为有期徒刑。这里不涉及过失犯罪。对犯罪故意，法律不要求其具有主观上的严重性。

　　2．另外要注意，如果是考验期满后还没有批准减刑之前故意犯罪的，仍然应该先减刑，再按数罪并罚原则处理。如果在考验期内故意犯罪被核准死刑立即执行的，就不用等到两年考验期满，只要发现了故意犯罪并查证属实，就可以立即报请核准执行死刑。

　　「特别提示」2003年卷二第33题考查过本条规定，比较简单。

　　第五十一条 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

　　「讲解」

　　1．注意死刑缓期执行的两年起算日。“判决确定之日”就是死刑缓期执行判决生效之日，根据最高人民法院2002年11月4日《关于死刑缓期执行减为有期徒刑的期间如何确定的批复》的规定，也就是死刑缓期执行的判决或裁定的法律文书宣告或送达之日。判决前羁押的期限不能折抵这两年的期限。

　　2．死刑缓期执行减为无期徒刑的不存在刑期的起算问题，如果减为有期徒刑的，该如何计算刑期呢？大家要掌握被减刑后的有期徒刑刑期应该从缓期执行考验期届满之日起计算，也就是从两年期满后的第2日开始计算。

　　通常情况下减刑裁定的作出和两年期满之日有时间间隔，这时也要清楚期间是从缓期2年期满的次日起计算，不是从减刑裁定作出之日或生效之日起计算。〖JP〗

　　第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

　　独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

　　「讲解」

　　1．对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；

　　2．对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利，其中有两种情况，一种是重大盗窃、重大伤害，也属于附加剥夺政治权利的范围。还有一种是死刑、无期徒刑的附加剥夺政治权利终身。

　　3．独立适用剥夺政治权利的，应依照本法分则的相关规定。

　　第五十八条 附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。

　　被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

　　「讲解」

　　1．附加刑剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日起或从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。例如甲某被判处10年有期徒刑，附加剥夺政治权利3年，这3年从什么时候开始计算和执行？从执行完毕之日或假释之日起计算执行3年，但在执行主刑中，也没有政治权利，实际上政治权利被剥夺了13年。

　　2．联系第55条的规定，附加于管制刑的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，并且是同时执行，注意不是从管制执行完毕之日起计算，这个规定比较特殊。

　　第六十三条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

　　「讲解」犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。本条涉及到两个要点：

　　1．减轻处罚意味着在法定刑以下判处刑罚。例如乙某故意伤害他人，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑。如果法官对乙某减轻处罚，意味着判处不满3年的有期徒刑，如果判处3年有期徒刑则属于从轻处罚。

　　2．减轻处罚通常是法定的。换句话说，法官一般不能酌情减轻处罚，法官只能在法律规定的情节之下进行酌情减轻。法律规定的情节有自首、中止，根据法律规定，自首、中止可以从轻或减轻处罚。

　　犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节的，可以根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。这就是酌情减轻，也叫法外减轻、破格减轻，不是因案件本身情节，而是案件处理特殊涉及到国家重大利益，是出于维护国家利益的需要。

　　第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

　　「讲解」此条款要掌握程序性的没收和追缴的一些基本知识，要注意它与没收财产的区别，没收财产是对犯罪分子合法财产的没收，不包括非法财产；非法财产应该予以追缴，属于被害人的部分返还被害人；违禁品和本身具有犯罪性质的物品，如毒品，属于没收的范围，是一种程序性的无条件的没收。

　　第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

　　前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

　　「讲解」累犯分为两种，此条款是普通累犯的规定。这里有几个问题需要特别注意：

　　1.累犯的时间条件，“五年以内”从何时起算，一个起算的点是刑法执行完毕或赦免以后，另一个起算的点是假释期满之日起。如果在刑法执行期间或假释考验期间内又犯罪的，不构成累犯。构成累犯要求前后两罪都属于故意犯罪，其中一罪是过失犯罪则不构成累犯，因为过失犯罪的行为人的主观恶性较小，不需要法律专门对其加重处罚。

　　2.累犯的责任，除从重处罚以外，还有两点：不得假释和不得适用缓刑。

　　3.累犯的责任符合刑法基本原则的要求。刑罚的轻重和罪行和责任相适应是刑法的基本原则，累犯会产生上述三种不利的法律后果，体现了刑罚的轻重与刑事责任相适应的原则。如果有如下考题：下列哪一种情况体现了刑罚的轻重与刑事责任相适应的原则，选项中如果有累犯，要选，同时如果选项中有自首和立功，也要选。凡是与犯罪的事实及其危害没有直接关系的东西，都属于“责”范畴内的东西。

　　「特别提示」累犯问题也是每年司法考试都会涉及的考点，如2002年36题、2003年卷二40题、2004年卷二13题。