司法考试刑法法条串讲（三）

　　第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

　　「讲解」

　　1．本条是有关紧急避险的规定，要注意它和正当防卫之间的关系，这个关系表现在：①正当防卫所针对的是不法侵害人的不法侵害，而紧急避险所针对的是一种危险，包括自然灾害等非人为侵害和人为侵害；②由于紧急避险损害了第三人的利益，因此一定要注意，正当防卫所造成的是不法侵害人的损害，而紧急避险造成的是第三人的合法权益的损害，这是它们之间区别的关键。例如，甲某遭到乙某的追杀，这种情况下，他情急之下把另一个过路的妇女的摩托车给抢了，骑着就跑，这个骑摩托车的妇女的权益遭到损害的情形就是紧急避险。

　　2．由于紧急避险会对无辜第三人的合法权益造成损害，所以要求必须是不得已的，没有其他更好的方法而采取时才能进行紧急避险，而正当防卫就没有这种限制。

　　3．注意紧急避险和正当防卫在同一起事件中可以同时应用。

　　4、紧急避险对于在职务或业务上负有特定责任的人不适用，如警察、消防员等。

　　第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　「讲解」犯罪未遂是已着手实行犯罪，然后因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形。对未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。注意既遂和未遂的关系：

　　1.既遂是犯罪处罚的标准形态，而未遂相对于既遂来说是一个特殊形态。既遂和未遂不能一概而论，取决于各个条文的具体规定。因此我们就可以知道所谓既遂的问题，都是分则明文规定的。判断犯罪既遂的标准是犯罪构成要件，满足构成要件的就是既遂，它不以犯罪人达到目的或者说造成某种结果作为既遂判断的标准。还要注意，既遂是标准形态的基本犯罪构成，而未遂是修正的犯罪构成。

　　2.未遂犯和预备犯有两点是共同的：

　　①都没有成为既遂犯罪，都属于未完成的犯罪形态，都属于修正的犯罪构成问题，也就是说，是既遂犯罪的修正版。

　　②都是由于意志以外的原因没有得逞。

　　二者之间的区别就是时间上是否已经着手，如果已着手，但因为意志以外的原因未得逞的，是未遂；尚未着手进行犯罪的，是预备犯。这里的着手就是开始的意思，开始实行犯罪的含义是开始实行行为。犯罪着手是一个法律概念，指的是开始分则条文规定的犯罪行为，也就是开始某一个罪的实行行为。各个罪名的犯罪着手是不一样的，盗窃罪的实行行为和杀人罪的实行行为是不一样的，盗窃是秘密窃取，杀人是剥夺生命。

　　3．既遂和未遂的判断标准因罪而异，必须自己强行记忆下来。

　　第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

　　「讲解」本条是关于中止犯的规定，在解读法条时要注意以下几点：

　　1．要注意犯罪中止的两种形式：一是自动放弃犯罪的中止，二是自动有效地防止犯罪结果发生的中止。第二种犯罪中止要求不能仅仅停止犯罪行为的继续实施，还必须采取措施预防和阻止犯罪结果的发生，并且这种防止必须是有效的，即确实由于他的行为使得可能发生的犯罪结果没有出现。例如一个人为了报复另一个人，拿刀捅了对方几下，在这个过程中又想起了以前彼此的情义，不忍心杀他了，这个时候如果他仅仅停止了对受害人的继续侵害，但由于他以前的几刀比较严重，被害人还是死了，这时就不能认定他是犯罪中止。

　　2．共犯和犯罪形态交织在一起的问题，分两个方面来解决：①一般情况下按整体责任原则解决，在数人共同实行犯罪的时候，其中有一人实现犯罪既遂，整个共犯人均按既遂犯看待。②特殊情况下共同犯罪中有人中途退出犯罪，退出者只有在退出有效的情况下，才能成立单独的犯罪中止，如果中途退出者不具备有效性，则不能成立犯罪中止。

　　3．既然对中止犯的处理比对未遂犯、预备犯宽大，就意味着他们二者的区别对于被告人来说利益攸关，因此这种区别往往成为控辩双方争夺的焦点。判断标准在于停止犯罪是否具有自动性。

　　需要注意的几个问题：①因为受到第三人的劝说、受害人的哀求而停止犯罪，这种情形属于自动停止犯罪。②因为害怕尤其是害怕遭到法律的惩罚而停止犯罪，也属于自动停止犯罪。典型的例子，甲某去杀乙某，不是因为半道上看到联防员，看到严打标语，提醒了他法律的存在，唤醒了他对法律的尊重，

　　于是停止犯罪，而是因为到了被害人家里以后，看见被害人家里站了一些警卫，下不了手，主动走了，这种主动离开是由于他所预见的对象的变化使他犯罪遇到了障碍，表面上他是主动走的，其实是被动撤走的，如果被抓住以后应该算预备犯，因为没有着手就不能算犯罪未遂。③因为严重的生理缺陷，而使犯罪进行不下去的，这种情况属于意志以外的原因，比如杀人时有的人怕血，刀杀下去以后血喷出来，一下子就晕过去了，就没动第二刀。④因为错误、错觉、幻觉而使犯罪没有进行下去的，通常也被认为是意志以外的原因。

　　注意中止犯可以发生在犯罪的整个过程中，实行过程中可以发生犯罪中止，预备过程中也可以发生犯罪中止。

　　4．大家比较一下法条就会发现中止犯、未遂犯、预备犯具有的时间上的差别。犯罪中止的时间是在犯罪过程中，这意味着中止犯可以贯穿从预备到犯罪的全过程。注意在犯罪过程中，包括预备过程中，如果自动停止犯罪，都是犯罪的中止。

　　对于意志以外的原因造成的犯罪未完成形态而言，法律实际上分成两块，一个是犯罪着手以后的，这个如果没有实现既遂，就构成是未遂犯。而着手以前，仅是预备犯。

　　5．要注意它宽大的力度比预备犯、未遂犯宽大的力度明显的要大。这背后是现代的预防犯罪的一种观念在支撑。作为中止犯，犯罪过程中自动放弃犯罪，说明他再次犯罪的危险性消失了，客观上有没有造成损害，似乎没有必要给予处罚，因此规定宽大处罚不是因为报应的观念，而是基于预防的观念，综合考虑将来的因素而确定的。罪责刑相适应是刑法中重要的原则，罪行是客观的犯罪，责任是犯罪人的自身情况和主观的恶性，那么中止犯就应该宽大处理，很大程度上是考虑到刑罚的轻重和责任相适应的一面，因此这个问题和现在的罪责观是有关系的。

　　6．关于中止犯的处罚，没有造成损害的应当免除处罚。这里的造成损害不是指既遂的结果，如在杀人时没有杀死人，自动停止的犯罪，或者投毒杀人时被害人没死，通过抢救，实施有效防止犯罪结果发生的行为，被害人没死，但投毒已经造成一定的损害，它是一种中止，应当减轻处罚。举个案例说明，一个女的投毒杀害自己的丈夫，投毒以后看见丈夫呼呼大睡时又后悔了，赶快打电话告诉她的朋友将其送到医院抢救，被害人并没有死，但是对健康有一定的损害，法院认为这种情况下没有造成损害结果的应当减轻处罚，最后判了四年有期徒刑。

　　「特别提示」故意犯罪的形态是每年司法考试必然涉及的地方，如2004年卷二第2题，第4题。

　　第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　两人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

　　「讲解」二人以上共同过失犯罪不能以故意犯罪论处，说明共同犯罪的要点在于共同“故意”犯罪。

　　1.共犯在哪一点上共同才能成其为共犯？主要有两种学说：第一种是“犯罪共同说”，主张犯罪性质上完全相同的才能成其为共犯，性质不同就不能成其为共犯。举一个简单例子，甲某怀杀人故意、乙某怀伤害故意共同加害丙某，一个行为具有杀人性质，另一个具有伤害性质。这种情况下，二人就杀人而言不是共犯。因为二人犯罪性质不同不能成立共犯。类似的例子还有甲某和乙某共同盗窃，在盗窃过程中，甲某单独实施暴力转化为抢劫，那么甲乙二人在抢劫上能不能成立共犯？不能成立共犯。也是因为二人在抢劫罪上不具有共同性。这是犯罪共同说的结论。

　　第二种是“行为共同说”，所谓行为共同说就是说二人以上只要共同作案，就是共犯。至于每个人犯什么罪，大家在犯罪性质上是否完全一致并不重要。因为犯罪是个人的事，是个人人格、主观恶性的表现，难以寻求共同点。按行为共同说，显而易见认定共犯范围要宽泛些。

　　司法考试通常采取哪种说法？通常采取“部分共同犯罪说”。部分共同犯罪说主张二人以上共同犯罪，在犯罪性质不共同部分不能成立共犯；但是在犯罪性质共同的部分能成立共犯。比如甲想伤害丙，然后跟乙说一起打断丙的腿，这是共同伤害的意思，然后两人共同加害丙。但是在二人加害丙过程中，比如说乙未注意到甲萌生杀意，并将丙杀害。这种情况下甲的行为具有杀人性质；乙的行为只有伤害性质，二人在杀人上不成立共犯，但在伤害上有共同的部分，因此在这个意义上二人在伤害上成立共犯，也就是在二人犯罪性质重合的限度（故意伤害罪）内成立共犯。这一点大家一定要注意。

　　2．如果双方没有共同犯罪故意，能不能构成共犯？不能构成共犯。这个主要涉及到间接正犯的问题。

　　外国刑法理论把犯罪“实行”划为直接实行和间接实行。直接实行包括两种情况：一个利用自己的身体实行犯罪，如拳打脚踢、伸手偷东西等直接利用身体去完成犯罪的，这是直接实行。第二是利用工具，这个工具是指人以外的工具，包括用枪把人打死，用药把人毒死，或者是训练鸽子偷东西，还有训练猴子扒窃财物、利用狗咬人。这些都属于直接实行。

　　与此对应，把人当工具利用的场合，被称为间接实行。间接实行也分两种情况：一种是利用没有达到责任年龄人或没有责任能力人犯罪，比如甲某教唆一个十五岁的少年盗窃。十五岁的人对盗窃是否负刑事责任？这二人之间不是共犯。因为对方（十五岁者）在刑法意义上没有自由意志，仅仅是唆使者利用来犯罪的工具。这其实还是唆使者单独犯罪，唆使者在把一个没有达到责任年龄的人当作犯罪工具利用，因此认为利用者实际是单独犯，这个单独犯应该是间接实行犯，间接体现在他利用一个人的行为实行了犯罪。第二种是利用不知情人的行为。例如甲将一包毒品交给乙说给我带到广州去，但是乙不知道是毒品，就带上了，结果到广州被查出是毒品。在这种情况下，甲、乙二人是否是运输毒品的共犯？不是。因为乙是无辜的被利用者。这类情况常见的如邮寄炸弹、邮寄毒品、邮寄珍稀野生动物制品，利用邮递员运送这些东西，但是邮递员并不知情，因此他们之间并不构成共犯，但对利用者则认为是间接实行。再举个例子，甲某拿“头痛粉”交给乙某，说这是上等海洛因，让乙某去街头兜售，卖了钱两人分，乙和甲是否共犯？不是共犯。因为甲某是诈骗故意，利用乙某作为诈骗他人财物的工具。乙某并不知道这是假的，不是甲某诈骗的共犯。当然，乙某具有贩卖毒品的故意，根据最高法院解释，可以单独构成贩卖毒品罪（未遂）。

　　「特别提示」共同犯罪问题，在2002年32题、2003年48题、2004年18题中都考查过。