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司法考试外民事关系法律适用法解读

法律快车官方整理

2020-07-11 15:00

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　　导语：司法考试外民事关系法律适用法解读，司法考试的法条涉及范围很广，备考司考不仅要研究国内的法律，一些比较常用的涉外法律法规也是出题人比较青睐的考点。小编为大家整理了司法考涉外民事关系法律适用法解读，希望对备考2011司考的朋友有所帮助。

　　第十一届全国人大常委会第十七次会议于10月28日表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，并将自2011年4月1日起施行，新法的颁布与施行将完成我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化。

　　笔者曾应邀参加了全国人大常委会法工委召开的立法研讨会和专家会。作为参与立法的专家之一，笔者认为该法具有以下十个突出的亮点：

　　亮点一：完成我国冲突规则的系统化和现代化

　　所谓冲突规则，是指一个国家指定涉外民事关系应适用何国法的那部分法律规则。我国现行冲突规则主要包含于民法通则第8章（第142条至第150条）和其他一些法律、法规和司法解释。但现行冲突规则不够系统、全面且已部分过时，有些冲突规则甚至相互抵触，法律、法规中的冲突规则与司法解释中的冲突规则也存在不和谐之处。涉外民事关系法律适用法共计8章、52条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中。在内容上，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流。

　　亮点二：最密切联系原则占有一席之地

　　第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。第41条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

　　亮点三：赋予了当事人意思自治原则突出地位

　　第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域（第41条）外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

　　亮点四：创新性地以经常居所为主要连结点

　　综观各国的国际私法，大陆法国家一般采国籍国法主义，普通法国家一般采住所地法主义。但第二次世界大战后的国际私法出现了以经常居所为连结点的趋向。海牙国际私法会议自1956年以来舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义，转而采用经常居所连结点。该法独树一帜地以经常居所为主要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

　　亮点五：注重保护弱方当事人的利益

　　在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”（第25条）；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”（第29条）；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”（第30条）。此外，第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。

　　亮点六：平等地对待国内外法律的开放态度

　　规定“适用中华人民共和国法律”的只有关于外国法律的适用将导致损害中国社会公共利益的第5条和在外国法律不能查明的情形下应适用何国法的第10条第2款。但它们还称不上冲突规则，因而也不算单边冲突规则。这是立法理念先进的一个例证。

　　亮点七：国际私法总则规定颇具特色

　　第8条规定涉外民事关系的定性“适用法院地法律”，符合大多数国家的实践。第9条排除一切反致和转致的做法是合理的，因为该法不以国籍而以经常居所为主要连结点，排除反致和转致反而可以增加准据法确定中的确定性和可预见性。第5条公共秩序条款的表述较现行法有所改进。关于查明外国法律的第10条以有管辖权的机关依职权查明外国法律为主，以当事人提供外国法律为辅，适合我国国情。

　　亮点八：第一次明确规定某些法律的直接适用

　　第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”中国法律的这些强制性规定是因其特殊目的而必须由处理涉外案件的人民法院和行政机关排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。它们有其自己的适用范围，在特定情形下直接适用于涉外民事关系，且因其强制性而优先于冲突规则。例如，外汇管制法、最低劳动工资法、事故保险法、承租人保护法以及消费者保护法都属于“直接适用的法律”。

　　亮点九：部分解决不同冲突规则间的关系问题

　　第2条第1款规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”虽然这一规定符合“特别规定优于一般规定”的原则（立法法第83条），但如果立法者对于现行冲突规则应否继续适用不置可否，则会造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。第51条规定：民法通则第146条、第147条和继承法第36条“与本法的规定不一致的，适用本法。”这是可取的。

　　亮点十：条文简约，文字洗练，言简意赅

　　纵观该法，全文条文简约，言简意赅。涉外民事关系法律适用法无疑有助于中外当事人运用该法来维护自己的合法权益，也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法，实现“明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益”的立法宗旨（第1条），因而是值得称道的。