诉讼调解的障碍与超越

　　调解能满足当事人双方的“面子”心理，符合中国“和为贵”的传统习惯，利于纠纷的彻底解决，能够避免二审、再审、申诉、信访的支出，节约司法资源。各级法院重视并加强诉讼调，开展调解比赛，考核调解成果，调解成为诉讼的主力军。研究诉讼调解的实现障碍及原因，探索破解的方法与措施，对于加强法院调解制度不但具有现实意义，更有长效功能。笔者就此作些粗浅探讨，以就教于同仁。

　　一、调解实现的障碍性表现

　　首先，主观认识差异性制约合意的形成。调解取决于当事人的合意，没有当事人双方的最终一致同意，再多的说服、劝解、引导结果都是无用功。人的主观认识总是有一定区别的，有时候经过自已的思考或他人的引导，能够形成与对方相同或相似的判断，达成纠纷解决的合意，但更多的时候不能达成合意，甚至反差很大，具体表现为纠纷矛盾的激烈对抗，谁也不认可对方意见，即所谓固执已见，势不两立。比如在婚约财产反还纠纷中，女方多认为自己青春损失，坚决不同意返还男方礼金。在认识差异的情况下，希望他们以合意解决纠纷，就是一种高风险作业，往往事倍功半，甚至劳而无功。

　　其次，利益追求分散性拒绝调解的发生。在诉讼中，当事人都依自己的诉讼目的参与、进行诉讼。当事人既能有共同的诉讼利益，如都希望从纠纷中解放出来，但也有不同的利益，甚至是反对的利益，如一方追求实现权利，另一方追求逃避责任。各自寻找理由支持自己主张，要求他们放弃努力进行谈判协商，就会如同朝鲜六方会谈，久而无果。特别在人身类纠纷中，当事人为了自己的身份以及由此衍生的利益始终找不到共同点，只能由法院判决定案。比如婚姻收养类纠纷，许多当事人为了保持婚姻收养关系能以命相争，调解只能水中月，镜中花。对于某些单位当事人，经办人为了避嫌，要求法院判决给结论，而拒绝调解。比如交通事故赔偿案件中保险公司，就是典型。

　　还有，诉讼效率管理性控制调解的实现。调解的方法主要是通过第三人的教育引导使争议双方认识趋同，形成合意，但人的思想转变本身就需要一个过程，这个过程或许很短，或许很长。有些人身损害赔偿案件需要法官反复多次做说服教育工作，而且还要利用熟人社会各种人脉关系才能说服双方接受调解。这需要很长的时间，在效率考核要求下，这些努力往往半途而废。

　　最后，消极对待责任阻止调解的成功。在利益驱动下，不少责任人滥用诉权，制造障碍，拖延诉讼，阻止调解的成功。滥用管辖权异议，不负责任地一味上诉等就是明证。希望他们正确对待责任，积极履行法律义务，接受调解结案只能是一种理想。更有一些诉讼代理人为了实现自身代理利益，在法官与当事人之间制造隔离带，让当事人与法官不见面，见不了面，全由他们做主，不愿意对权利作牺牲，拒绝对责任作让步，因为他们往往以判决确定的数额作为收取代理费的基数，导致一些能够调解的案件以判决结案。

　　二、调解支付的成本与代价

　　正是因为调解障碍的存在，调解的负作用在所难免，表现出较高的成本和代价。

　　一是损害司法的环境。为了调解成功，法官走下审判台，当起调解员，苦口婆心、举一反三地劝说，没有了法庭的严肃和神圣。社会上有人戏称法官是中介服务商。环境可以改变人的思想和行动。庄严的法庭、规范的程序，往往就是一种监督和教育，当事人守法的自觉性在庄重肃穆的气氛中能够保持。离开了程序，法庭、法律对社会正义的宣示和分配功能大打折扣。

　　二是损害了规则的生命。法律规则是分配社会公平正义标准，其内容应该得到全面完整的执行，否则就会没有了生命。让步息诉是调解成功的主要途径。为了减少诉累，避免风险。及时实现权利或避免意外受损，权利人以放弃部分权利实现调解，规则被部分地执行。长期以往，法律逐步染上形同虚设的色彩。有人说，这是实现权利必须支付的成本，其实，更多的是当事人一种无奈的选择，因为客观难以避免的执行难、等待久是权利人无法避免的痛。

　　三是损害了法治的利益。法治的生命在于法律得到真正地实施，真正成为调整、规范人们行为的社会准则。人们通过司法接触到法律、认识法律。调解较判决远离了法律。虽然有查清事实，分清责任原则作保护，但在当事人意思自治规则下，人们很难看到法律的具体内容。调解结果与判决结果的反差，导致人们认识理解法律发生了偏差，遵守和执行法律也就会有出入，这对于法治建设是个不健康的症状。

　　四是损害了裁判的能力。调解注重语言能力，淡化了法官的业务能力，不利于法官的职业化建设。在调解过程中，法官不需要严格按程序进行，不需要依照证据规则完成对案件事实的判断，不需要具体准确地适用法律，往往借助日常经验、生活情理进行说服教育，以原则的概括的法律判断正误，对法律知识的依赖较少，削弱他们学习知识、专研业务的追求。法官是法律帝国的重臣，职业化的法官队伍存在是法律得以实施的重要保证，没有高素质的职业化法官，就没有现代化的法治，这是颠扑不破的真理。

　　五是损害了诉讼的秩序。在极力追求调解率的形势下，各家法院你追我赶，相互间展开激烈地竞争，这本无可厚非，但事物都有两面性，迫于考核压力，法院不敢受理本应受理的案件，法官拒绝本愿承办的案件，只调不判，久调不判成为一种正当理由。更有甚者，基于对法院审判形势的了解，许多代理人和他们的当事人把是否接受法院调解作为他们谋取利益的抓手，掣肘法官，控制诉讼，正常的诉讼秩序被扭曲。

　　三、保障调解的路径选择

　　调解作为一种纠纷解决方法，其效率效益价值不可否认，应该充分利用，但调解实现障碍与所产生的危害也不容忽视，我们不能见喜忘忧，以偏盖全，必须化害为利，提高调解的产出率，维护法律公平正义。

　　一是坚持判决主体地位，实行以判促调。判决是生产正义的重要载体，法律规则内容只有通过判决才能完整真实地实现对社会关系调整目的。在判决书上，人们知道法律的真正含义和具体内容，法律与社会生活真正实现有机生动地联系，法律的生命力得以显现。基于对法律正义的尊重与追求，我们必须重视判决。要提高判决质量，加强文书说理，让公众从判决书上看到实在的法律，认识真正的规则。把判决建成一面镜子、一把尺子，让当事人知不足、晓短长，进而积极参加法院调解，实现调解良性发展，取得瓜熟蒂落，水到渠成之效。[page]

　　在判决书的制作上，要反对宜粗不宜细的传统理念，充分论理，依据三段论规则将法律规则与具体案件有机的结合起来，让裁判结果成为法律规则具体作用下的产品。对于当事人的各自主张应一一回应，支持的给出理由，否定的说出原因，不能视而不见，径直下判，否则，判决的公信力不强，服判息诉效果不好。对于有关民事行为的效力，身份关系认定，判决书要跳出辩论原则的限制，法官应积极主动查明，在判决书上作出明确的判断，将裁判的当事人主义与法官的职权性有效联系起来，保证裁判的完整与准确。

　　二是改革质效考核制度，坚持多元评价。法官的审判创造是多元的，最直接地就是化解矛盾纠纷，深层次的是解释宣传法律，培养人们法治理念，规范人们社会活动。调解能够化解矛盾纠纷，应该受到考核评价，但不能作为主要或者唯一评价，否则，法官的职责就不全面，司法功能就不完整。最高院在部署工作上也是强调“当判则判，能调则调，判调结合，案结事了。”调解与判决是诉讼的两条腿，缺一不可，相对而言，判决应该是右腿，力量更大一些。

　　所以，调解作为一项鼓励性工作，不宜定死任务、下硬指标，只要确定指导性指标就行了，对于达到指标要求的，给予一定的奖励，不宜将指标数量作为加减分的具体标准，更不能将达不到指标数的以扣分方式进行惩罚。这是舍本逐末之举，也是作茧自缚之策。我们关注的重点仍应是判决，判决是法官首要职责，要鼓励和督促法官在查明事实上用力气，在准确裁判上下功夫，在优化裁判文书上多努力。

　　三是维护司法裁判权威，保持权力平衡。司法是社会正义的最后一道防线，法院及其法官是社会正义的守护者。公众选择了司法制度就应当尊重并执行该项制度所生产的诉讼产品，这是法治社会的基本要求，是依法治国的应有之义。当前，法院人员素质、审判装备、审判质量都有了明显的进步，但裁判权威并没有相应增加，甚至呈反比例增长，信访不信法现象日益严重，诉讼无用论甚嚣尘上。

　　原因固然有多方面，但无论什么原因都不是消弱降低甚至否认司法权威的理由。没有司法裁判权威，诉讼变得毫无意义，司法权也就没存在必要，这与我国的民主政治相违背，是文明社会无法接受的。我们必须加强法官选任，造就合格的法官队伍，奠定维护司法权威的组织基础;严格管理监督法官司法，保证诉讼健康清洁，构筑维护司法权威的安全网;坚决尊重服从司法裁判，让法律得以普遍真正地运行，夯实维护司法权威的钢铁长城。对于诉讼不当引起的上访，依法依纪进行问责。对于不依法办事，无理上访行为要坚决处理，不能使无理上访成为法院的一项负担，更不能成为法官个人的一项累赘，否则就会阻缓法官追求正义的步伐。

　　桃李不言，下自成蹊。只要法律在现实生活中得到普遍地遵守和真实地认同，诉讼调解就能超越障碍，顺利行进，收到事半功倍的自然效果。