医师违反产前诊断义务的赔偿责任（一）

　　关键词： 诊断义务/赔偿责任/请求权/赔偿范围

　　内容提要：医师的产前诊断义务是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病诊断的义务。医师违反产前诊断义务导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。

　　一、问题的提出

　　（一）案例事实

　　文女士从怀孕后直到生出肢残儿，一直由漳州市医院提供孕妇产前保健服务。服务的内容主要是定期进行产前检查，主要手段是B超。然而，在文女士怀孕期间前后共进行的5次B超检查中，医院的检查报告除第一次显示“胎儿结构未见异常”之外，其余4次均明确显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”。即便是在胎儿情况如此存疑的情况下，诊治医师还是每次都随手在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”。结果，文女士生下了一个缺了左上肢的肢残儿。2003年5月，文女士和肖先生在孩子周岁时，向芗城区人民法院提起诉讼，以侵害“健康生育选择权”为由，把漳州市医院告上了法庭。

　　（二）一审判决

　　一审法院经审理后认为，医院的服务质量虽然存在瑕疵，但文女士生产出残缺左上肢的女婴，并不是医院的医疗行为所致，二者之间并没有因果关系。文女士主张医院在进行B超产前检查时，未明确诊断出胎儿左上肢残缺，构成对其健康生育选择权的侵害，于法无据。一审法官认为，医师对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下，文女士也只有在产前对胎儿已明确作出诊断的情况下才享有健康生育选择权，但文女士的产前诊断未明确胎儿肢体残疾，因此，也不存在健康生育选择权被侵犯的前提。据此，根据《母婴保健法》第18条的规定，判决驳回文女士和肖先生的诉讼请求。

　　（三）二审判决

　　二审法院经审理后认为，医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。首先，该医院存在违反法定义务的行为。根据《母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”然而，该医院却未按《母婴保健法》的有关规定，对孕妇进行产前诊断，没有尽到法定义务；其次，有侵害结果的发生。对文女士、肖先生夫妇而言，其遭受的具体损害是：未能与其他正常人一样，生出一个肢体健全的婴儿；再次，该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生；最后，该医院主观上有过错。作为具有胎儿保健专业知识的医院，医师应当知道胎儿出现异常不作进一步产前诊断，可能导致出生的婴儿肢体残缺，却没有预见到，或者其已经预见到这个结果但轻信能够避免。此外，由于该医院行为导致的结果，致使文女士、肖先生夫妇及其女儿遭受长期的痛苦，被上诉人还应承担精神损害赔偿责任。一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。文女士、肖先生夫妇的上诉请求符合法律规定，法院给予支持。2004年9月30日，漳州市中级人民法院对此案做出终审判决：漳州市医院应赔偿上诉人文女士、肖先生医疗费6166.66元，残疾者生活补助费112780元，女婴残疾用具费380536.70元，精神损害赔偿费50000元，鉴定费800元，残疾用具评估费2500元，合计552783.36元。

　　（四）提出问题

　　以上案件是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。以1995年6月1日我国《母婴保健法》开始实施为分水岭，随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和国民优生优育观念的深入人心，这类医疗纠纷案件呈明显的上升趋势。

　　在比较法上，因医师违反产前诊断义务而引发的医疗纠纷被通称为“错误出生”（wrongful birth）。“错误出生”是美国法上的概念，提出至今已有近半个世纪的历史。在美国法上，比较早的见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v. Cosgrove案。[1]在该案中，原告Sandra Gleitman在怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医师。但医师却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生任何影响。但不幸的是，Sandra分娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医师正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey.[2]严格来讲，“错误出生”是一个令人产生误解的不恰当术语，因为它会误导人们以为“出生”本身是“错误”的。然而，真正错误的不是出生，而是医师的过失医疗行为。为此，本文对“错误出生”概念弃之不用，而是结合我国现行法的规定，将其“本土化”概称为“医师违反产前诊断义务”。

　　我国法律首次明确规定医师产前诊断义务的是《母婴保健法》第17条和第18条。该法第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”因此，在民法上如何看待和规制因医师违反产前诊断义务而引起的民事责任，理应引起理论界和实务界的广泛关注。本文试图在界定医师产前诊断义务的前提下，对医师违反产前诊断义务而引起的赔偿责任的若干问题作初步探讨，以期有益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。

　　二、产前诊断义务

　　根据《母婴保健法》第1条规定，法律设置产前诊断义务的目的是“为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”。母婴健康与提高出生人口素质之间具有密切的关联性。没有母亲的健康就难以保障胎儿和婴儿的健康，而没有胎儿的健康反过来又会危及怀胎母亲的健康，只有母亲、胎儿和婴儿的共同健康才能保障出生人口素质的提高。医师违反产前诊断义务的行为，不仅会直接害及母婴健康，而且还会间接累及出生人口素质的提高。因此，法律设置产前诊断义务对于提高人口素质、保障母婴健康来说，是非常必要的。

　　在法律传统上，法律义务可以区分为自我设定的义务和外部施加的义务，[3]即约定义务与法定义务。依此分类，合同法上的义务为合同当事人自我设定的义务即约定义务，侵权法上的义务为法律强予施加的义务即法定义务。从义务的性质上看，产前诊断义务既属于约定义务，也属于法定义务，具有竞合性。一方面，在请求给予产前检查的孕妇与医师所在的医院之间具有医疗合同关系，因此，产前诊断义务应属于合同法上的义务；另一方面，根据《母婴保健法实施办法》第4条的规定，公民享有母婴保健的知情选择权，这种权利属于绝对权，经治医师负有不得侵害的义务，因此，产前诊断义务又属于法定义务。产前诊断义务的竞合性质，决定了违反该义务的赔偿责任的请求权基础的竞合性（下文详述）。

　　根据《母婴保健法》第38条的规定，所谓产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断。但实际上，根据《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》的规定，产前诊断义务的内容并不仅指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断义务。概括来讲，产前诊断义务应包含以下3个方面的内容。

　　（一）给予产前诊断的义务

　　作出产前诊断并非产前检查的必要内容，并非经治医师在产前检查工作中必须承担的一项一般性义务，只有在特定条件具备的情形下，医师才负有产前诊断义务。根据《母婴保健法》第17条的规定，只有经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，才应当对孕妇进行产前诊断。换言之，如果医师在产前检查中并未发现任何可疑的胎儿异常情形，则予以产前诊断是不必要的，经治医师也不负有给予产前诊断的义务。但是，在产前检查中，一旦经治医师发现或者怀疑胎儿有异常，则必须作出产前诊断，此即医师应承担的给予产前诊断的义务。但何种情形应属“胎儿异常”，不同的医师可能作出截然不同的判断。如果仅以经治医师自身的判断为标准来判定是否应对孕妇作出产前诊断，则产前诊断义务必然被虚化为医师的自由裁量。

　　为此，《母婴保健法实施办法》第20条明确规定：“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：（一）羊水过多或者过少的；（二）胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；（三）孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；（四）有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；（五）初产妇年龄超过35周岁的。”之所以对上述5种情形明确作出规定，是因为根据医学经验，在上述情形存在的情况下，胎儿具有异常的可能性在概率上是极大的，因此予以产前诊断实属必要。但上述5种情形显然并没有完全概括应予产前诊断的所有情形，因此，如存在依一般的医疗科学和医学经验应予产前诊断的情形，经治医师也负有给予产前诊断的义务。在本文开篇所引案例中，漳州市医院在4次B超检查均显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”的情况下，未对孕妇给予产前诊断，即违反了应给予产前诊断的义务。

　　（二）说明义务

　　说明义务，即医师的告知解释义务。根据《母婴保健法》第18条的规定，医师应予说明的情形包括3个方面，即：（1）胎儿患严重遗传性疾病；（2）胎儿有严重缺陷；（3）因孕妇患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康。法律之所以将说明义务纳入产前诊断义务，其目的在于保障夫妻享有的知情选择权。夫妻只有在明确胎儿及孕妇健康状况的前提下，方能依自主意志作出是继续妊娠还是终止妊娠的判断。如果医师作出了产前诊断，但不将产前诊断的内容予以告知解释，则孕妇无由“知情”，更不可能据此作出明智的生育决定。若严格对文义加以解释，《母婴保健法》第18条规定的说明义务与第17条规定的给予产前诊断义务二者的前提条件是不同的：医师在“发现或怀疑”胎儿具有异常的情形下，即应给予产前诊断；而医师只有在经产前诊断“确诊”具有《母婴保健法》第18条规定的3种情形之一时，才负有说明义务。但是，这一文义解释显然具有不合理性。我们认为，虽然经产前诊断不能确诊胎儿和母亲具有《母婴保健法》第18条规定的3种情形，但若存在合理怀疑的证据表明可能存在这3种情形之一的，经治医师仍负有说明义务。只有这样解释，夫妻的知情选择权才能得到保障，保障母婴健康、提高出生人口素质的立法目的才能得以实现。在司法实践中，某些医院以现有的医疗技术水平无法“确诊”某种疾病为由来推卸自己应承担的说明义务是不成立的，法院对此抗辩理由也不应予以采纳。

　　（三）提出终止妊娠的医学意见义务

　　提出终止妊娠的医学意见义务与说明义务虽同规定于《母婴保健法》第18条，但这是医师应承担的两种各自独立的义务。如上所述，医师在确诊或具有合理怀疑的情况下都负有说明义务，而在这一点上，提出终止妊娠的医学意见义务与其明显不同，医师只有在确诊的前提下才能提出终止妊娠的医学意见。在提出终止妊娠的医学意见这一点上，法律要求医师以更高的注意义务。之所以作此要求，是因为在医患关系中，就医者对具有专业知识和医疗水平的医师抱有相当高的期望和信赖，医师的意见往往会直接左右夫妻的生育决策，如果医师在没有确诊把握的情况下可以随便提出终止妊娠的医学意见，必然会严重侵害夫妻的知情选择权和生育决定权，这显然于立法目的相背。因此，在本文开篇所引案例中，一审法官认为，“医师对产妇提出终止妊娠的医学建议，必须是在产前诊断明确的前提下”，无疑是正确的。此外，提出终止妊娠的医学意见属诊疗中的重大事项，医师必须以书面形式作出；若仅以口头形式作出，应视为未作出。

　　三、赔偿责任的请求权基础

　　医师应给予产前诊断而未进行产前诊断，或者应给予说明而未进行说明，或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出意见，都构成对产前诊断义务的违反，为此须承担相应的民事责任。产前诊断义务是一种竞合性义务，这种赔偿责任的请求权基础有二：违约责任和侵权责任。

　　（一）违约责任

　　在孕产期保健中，孕妇与医疗机构之间存在着医疗合同关系。医疗合同虽属民法上的合同，奉行意思自治原则，但因医疗合同的履行事关人民的生命健康，法律对其内容和履行有予以强制干涉的必要。因此，产前诊断义务虽构成医疗合同的内容，但却不是当事人自主约定的产物，而是法律强制课以医方的合同义务。医师不履行或不适当履行产前诊断义务，即属于违约，应承担违约责任。

　　作为大陆法系典型代表国家的德国，在其联邦最高法院的一则判决中，肯定因医师过失而生出缺陷儿的母亲，得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。[4]我国台湾地区士林法院在1995年的一则判决中，认定被告医院与原告之间成立医疗合同，被告医院应负善良管理人的注意义务，就其医师的过失与自己的过失负同一责任，应依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。[5]我国大陆地区人民法院，也有要求被告承担违约责任的判决出现。如1997年4月3日，孕妇徐某与高邮市妇幼保健所签订了母婴保健合同，保健所为徐某做孕期常规检查，其中1997年9月19日所做B超检验报告单提示：单胎头位。同年11月23日，徐某生一“左前臂缺如”女婴，有关部门评定为“五级残废”。残疾儿双亲认为高邮市妇幼保健所未尽到义务，未能将胎儿残疾告知自己，故向高邮市人民法院提起诉讼，请求赔偿。法院经审理认为：“被告在履行保健合同义务中，做B超检查时未能正确履行合同，应承担违约责任。”[6]笔者认为，以违约责任作为请求权基础提起违约之诉，存在如下局限。其一，请求权主体上的局限。依合同相对性原则，违约责任的请求权主体只能是合同当事人一方，非合同当事人不得请求违约损害赔偿。在孕产期保健医疗合同中，作为合同一方主体的当事人是孕产妇，父亲和出生的孩子都不是合同当事人，当然也就不能提起违约之诉，这对父亲和出生的孩子而言是不利的。其二，损害赔偿范围上的局限。违约损害赔偿仅限于赔偿财产损害，非财产上的损害不予赔偿。而医师违反产前诊断义务所造成的损害既包括财产上的损害也包括非财产上的损害，若提起违约之诉，非财产上的损害显然不能得到赔偿。或许正因如此，在本文开篇所引案例中，原告并未以违约责任为请求权基础要求被告承担赔偿责任，而是提起了侵权之诉。

　　（二）侵权责任

　　在本文开篇所引案例中，原告以其“健康生育选择权”受到侵害为由，提起侵权之诉。所谓的“健康生育选择权”，实际上就是《母婴保健法实施办法》第4条规定的母婴保健的“知情选择权”的内容。由于知情选择权关涉生命伦理和人伦道德，因此，各国立法、判例和学说对知情选择权能否得到侵权法上的救济尚无定论。在美国法上，各州的制定法倾向于持否定态度，[7]而判例则倾向于肯定之。[8]英国、加拿大、澳大利亚等其他英美法系国家判例基本上都持肯定态度，[9]但在损害赔偿的范围上存在争议。欧洲大陆法系国家基本上也都持肯定态度，但在损害赔偿的范围上也存在着相当大的争议和不同。[10]我国台湾地区法院持否定态度，认为原告仅可以请求被告承担合同法上的损害赔偿责任。[11]我国大陆地区法院在这一问题上的态度还是基本明朗的，即认为被告应当承担侵权责任，如本文开篇所引案例法院即以侵权为由作出了生效判决。但我国法院的上述肯定性态度遭到了一些来自法律实务界和医疗行业从业人员的反对，他们认为给予原告以侵权法上的救济存在明显的法律适用错误。[12]从理论上看，否定医师违反产前诊断义务的侵权责任的理由包括两个方面：一是责任构成上的否定，二是法律政策上的否定。

　　从责任构成上予以否定的主要理由有三个：（1）我国台湾地区土林法院认为，包含于知情选择权中的“堕胎自由权”或“生育决定权”是否属于侵权法保护的自由权范畴，容有疑义。[13]笔者认为，这一否定性理由是站不住脚的。从比较法的角度解释，宪法和私法意义上的人身自由权包含了生育决定权和堕胎自由权，这是毋庸置疑的。以美国法为例，美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roe v. Wade，[14]明确肯定了父母享有生育决定权和堕胎自由权。此后，美国许多州的法院认为，不存在任何一种公共政策能够正当化地剥夺父母选择是否终止妊娠的权利，也不存在任何一种政策可以正当化地剥夺父母请求侵权法上救济的损害赔偿请求权。[15]“在侵权法领域，用错误出生诉讼来保护宪法上的父母权利是一个逻辑发展的必然趋势”。[16]由此可见，生育决定权和堕胎自由权是美国法上父母享有的重要宪法性权利，作为具体化宪法权利保护的侵权法，当然应将其纳入保护范围。在我国，情况更应是如此。在我国现行法上，“计划生育”是一项基本国策，公民既有选择是否生育的自由权，也有“计划”生育的宪法义务（《宪法》第48条）。《母婴保健法》第3章“孕产期保健”详细规定了孕产期经治医师的“注意义务”（duty of ease），这既是医方承担侵权责任的法律依据，也是父母提起侵权之诉的请求权基础。所以，在我国现行法上，父母的生育决定权和堕胎自由权是受法律保护的一项人身自由权，医师负有不得侵害的义务，否则就要承担侵权责任。我国台湾地区法院之所以认为父母是否享有生育决定权和堕胎自由权“容有疑义”，应与其“刑法”规定有“堕胎罪”密切相关。（2）认为医师违反产前诊断义务导致残疾儿的出生，对父母而言，并无损害；即使有损害，其损害也是难以计算的。如我国台湾地区士林法院认为：“基于亲子关系间生理及伦理上的联系，婴儿不论是否为父母所计划出生，其出生均无法视为损害。”[17]美国有判例认为：“当父母宣称其孩子不应出生时，要求法庭对其所遭受的损害予以计算，是根本不可能的”。[18]笔者认为，这一否定性理由同样是站不住脚的。首先，就是否有损害的发生而言，无视残障儿父母的物质损害和精神痛苦而否定其请求权的观点是不“人道”的。不排除现实中有极个别人视残障为“正常”，甚至将其视为有利的生理现象，但“保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”（我国《母婴保健法》第1条）毕竟是全社会的通行观念，不将残障儿的出生视为损害的观点在法律政策上是完全无法成立的。残疾人在法律上与非残疾人享有平等的地位与将孩子的残障出生视为损害是不同的两回事，不能用前者的法律理念来否定后者。如果残障不构成某种损害，那么优生优育观念及产前诊断工作也就完全成了多余之举，而这样的观点显然是不能被人接受的。其次，就损害是否可计算而言，正如有美国学者指出的，它更像是一个站不住脚的逃避性托辞。[19]毋庸讳言，在此类诉讼中，对原告所遭受损害的评估对法官来说是一项较为艰巨的任务，但毫无疑问，这项任务尚未艰巨到根本不可能完成的地步。“金钱是万能的溶剂”，财产损害可以量化为金钱，精神损害同样可以量化为金钱，难道在此类诉讼中法官对原告所遭受损害的评估比对其他诉讼中的损害评估更为困难以至于不可能吗？回答当然是否定的。（3）认为残疾儿的出生或者说夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的诊疗行为之间并无因果关系，“婴儿的残肢是先天性的，是胎儿发育自然形成的”。[20]笔者认为，这一否定性理由也是站不住脚的。正如本文开篇所引案例的二审判决所指出的：“该医院的行为与损害结果之间有因果关系。正是由于该医院在发现或者怀疑胎儿异常后没有作进一步的产前诊断，提出终止妊娠的医学意见，致使夫妇俩未能及时发现胎儿肢体残缺，最终导致肢体残缺女婴的出生。”申言之，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，构成因果关系判断中“损害”的不是出生孩子的“残疾”本身，而是残疾孩子的“出生”。实际上，将出生孩子的残疾本身作为损害后果的观点，是误将医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任等同于医疗事故责任。如果孩子残疾是由于医师的过失行为直接导致的，如开出处方要求孕妇服用某种具有致畸性的药物，则孩子的残疾与医师的过失行为之间存在直接的因果关系，医师应对孩子的残疾负侵权责任。但此种侵权责任是一种医疗事故责任，其构成因果关系判断的损害是孩子的残疾本身，而非残疾孩子的出生。所以，在构成因果关系判断的损害这一点上，医师违反产前诊断义务而导致的侵权责任与医疗事故责任具有本质的不同。如果误将医师违反产前诊断义务的侵权责任定性为医疗事故责任，则会导致医方通过医疗事故鉴定进而否定医疗事故构成的途径，成功抗辩和开脱自己应承担的侵权责任。而这不仅于法无据，而且对受害人而言是极不公平的。

　　注释:

　　[1] 227 A.2d 689（N. J.1967）.

　　[2]该案最终上诉至新泽西州最高法院，但该法院驳回了原告的诉讼请求，维持了原审法院的判决。这一判决开启了立法和判例上有关错误出生损害赔偿责任的争论。

　　[3] ［英］P?S?阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第1-2页。

　　[4]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第136页。

　　[5]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第141页。

　　[6]沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。

　　[7] Wrongful Birth Action: The Case Against Legislative Curtailment, Harvard Law Review, JUNE, 1987; ME. REV. STAT. ANN. tit. 24, § 2931 （West 2000）.

　　[8] Kimberly D. Wilcoxon, Comment and Case and Statutory Remedies for Judicial Torts. The Need for Wrongful Birth Legislation, University of Cincinnati Law Review, Spring, 2001.

　　[9]当然也存在某些例外，如加拿大马尼托巴省上诉法院在2001年作出的一项判决中，就拒绝给予原告侵权法上的任何救济。参见Lacroix（Litigation Guardian）v. Dominique（2001）202 D. L. R.（4th）121（Man. C.A.）。

　　[10] ［德］克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第707-713页。

　　[11]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第141页。

　　[12]沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。

　　[13]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。

　　[14] 410 U.S. 113（1973）.

　　[15] Jacobs v. Theimer, 519 S. W. 2d 846, 849 （Tex. 1975）.

　　[16][16] Wrongful Birth Action: The Case Against Legislative Curtailment, Harvard Law Review, JUNE, 1987.

　　[17]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第142页。

　　[18] Gleitman v. Cosgrove, 49 N. J. 22,29,227 A. 2d 689, 693（1967）.

　　[19] Gerald B. Robertson, Civil Liability Arising from “Wrongful Birth” Following an Unsuccessful Sterilization Operation, American Journal of Law & Medicine, Vol.4 No. 2 1978,p.149.

　　[20]沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。

　　烟台大学·房绍坤 王洪平