婚内侵权制度研究

根据我国婚姻法以及民法通则的规定，婚姻关系缔结后，男女双方彼此就产生了相应的权利与义务，包括人身关系与财产关系两个方面。人身关系体现为夫妻双方都有各用自己姓名的权利；夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由；夫妻双方都有实行计划生育的义务。此外从法理以及其他各国的规定来看，夫妻同居义务；夫妻相互忠实义务；住所决定权；夫妻日常家事代理权等也为夫妻人身关系的内容。夫妻财产关系主要涉及我国的夫妻财产制；夫妻之间的抚养义务；夫妻财产继承权等。夫妻一方或双方违反上述法律规定的权利和义务，实施了侵害对方合法权益的行为，并造成其人身、财产或精神损害的就构成婚内侵权。具体表现为以下几种形态：

1、实施了侵犯夫或妻所享有的人身权利的行为。如侵犯生命健康权、身体权、名誉权、隐私权、姓名权、人身自由权、物权、债权、以及知识产权等。我国婚姻法虽然明确规定男女双方在婚后都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，如果一方在婚后限制对方的择业，社交活动以及学习的自由，实际上仍是一种侵犯一方人身自由权的行为。因此笔者对此不单独加以讨论。

2、实施了违反夫妻忠实义务的行为。狭义意义上的“忠实”是指夫妻性生活专一，婚后任何一方不得有婚外性行为，如果一方婚后有婚外性行为，就违反了夫妻忠实义务，侵害了另一方的权益。[1]违反忠实义务的情形主要有以下三种：一是重婚；二是姘居；三是通奸。

3、实施了违反夫妻相互同居的义务行为。所谓同居的权利和义务是指男女双方以配偶身份共同生活的权利和义务。家庭法理论认为：同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件，只允许在一定条件下暂时或部分中止同居。[2] 可以说没有夫妻同居共同生活的事实，夫妻间的权利和义务就无法实现。同居生活包括了经济生活、精神生活和性生活三个方面。其中性生活是最重要的内容，虽然它不是唯一的内容。夫妻之间的同居权利和义务既是一方所享有的权利，同时也是一方所承担的义务，而且彼此互为权利主体与义务主体，二者相互冲突时的情形极为常见。

4、实施了侵犯一方生育权的行为。生育权是男女两性通过自然或人工方法繁衍抚育子女的权利。男女双方婚前享有个人生育权，婚后所享有的生育权具有共同性，因为在婚姻关系存续期间，生育权的行使往往需要双方共同行使，即一方生育权的行使取决于对方的合作。如果一方不合作，生育权往往不能实现，由此发生双方生育权的冲突。实践中，夫妻双方在生育权方面的冲突主要有以下表现：男性故意不与女方过性生活；或通过避孕、绝育的手段使女方不能受孕；女性故意通过避孕、绝育的手段不怀孕或不征得丈夫同意擅自做流产手术等。上述行为能否构成侵权行为，我国法律没有明确规定，理论上争议较大。争议的焦点在于双方的生育权冲突时，哪一方具有生育的决定权。笔者认为在一般情况下应赋予女性具有相对优先的生育决定权，因为生育子女主要是由女性独立完成，从十月怀胎到一朝分娩的艰辛和痛楚几乎是由女性一人独自承担，而且我国法律明确规定女性有依法生育的自由也有不生育的自由，再次女性具有生育能力的时间远远少于男性，因此在男性通过种种方式故意使女性的生育权不能实现时，可构成侵权。当然在一些特殊情形之下，也要保护男性生育权。如女性通过种种方式故意阻碍对方的生育权的实现并造成严重后果时，也可认定为侵权。

5、实施了侵犯夫妻共同财产或一方个人财产的行为。根据我国民法的规定，自然人的财产权显然受到我国法律的保护，2001年的婚姻法第十七条明确规定了夫妻共同财产的范围，并规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这就要求夫妻在处理共同财产时要彼此尊重、相互协商并取得一致意见。但在实务中，常常发生一方未经对方同意私自处分夫妻共同财产的行为，如未经对方同意私自将夫妻共同财产转让或赠与他人，或用夫妻共同财产扶养没有法定扶养义务的亲友等。此类行为显然侵害了另一方的夫妻共同财产权。此外婚姻法第十八条明确规定了夫妻个人财产的范围，一方未经对方同意，非法占有、使用、处分、转移、隐藏另一方的个人财产，无疑也构成财产侵权。

6、一方不尽夫妻间法定的扶养义务所构成的侵权行为。我国婚姻法第20条明确规定：夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。

此外，在理论和实践中还可能存在婚内侵犯夫妻一方的财产继承权、家事代理权等侵权行为。

上述各种婚内侵权行为与民法所规定的侵权行为相比，本质上无异，特别是夫妻作为平等、独立的民事主体所享有的权利受到侵害时就是典型的侵权行为，如实施家庭暴力侵害了配偶一方的生命健康权与非配偶身份者之间的侵权在构成要件上没有丝毫区别。而作为男女双方缔结婚姻关系后所产生的权利与义务受到侵害时具有自身的一些特点。如违反同居义务、忠实义务，侵犯一方生育权等表现为具有很强伦理性与身份色彩，配偶在婚内财产方面的侵权与非配偶者之间的财产侵权相比也带有一定的身份色彩。因此在构建婚内侵权制度时要考虑其特点。

二、我国婚内侵权的有关立法评析

我国《民法通则》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权责任予以了规定。根据侵权行为法的基本理论，理论上通常认为：我国法律规定侵权人承担侵权行为责任的一般构成要件包括：行为人行为违法；行为人的行为造成损害事实；行为人的行为与该损害事实具有因果关系；行为人有过错；只要没有特殊免责情况，侵权人即应承担责任。由此可见，我国民法通则并没有对该侵权责任主体作任何限制，也没有对侵权人与受害人之间的关系作任何限制，更没有将侵权人与受害人之间存在特殊关系而将侵权人排除在承担侵权民事责任之外，侵权人不能因与受害人存在婚姻关系而不承担任何责任。我国婚姻法第四十三条、第四十四条对于实施家庭暴力、虐待家庭成员的行为也予以了规定。

由此可见，我国目前的婚内侵权制度主要是由民法和婚姻法共同构筑而成，民法是基本法，婚姻法是特殊法，在适用规则上特殊法优先，我国婚姻法虽然规定了婚内侵权的形式、解决方式、承担责任的形式，但此规定极不完善。首先婚姻法规定的侵权形式仅限于实施家庭暴力或以其它行为虐待家庭成员，既没有规定如侵害名誉权、隐私权、人身自由权等典型的侵权行为形式，也没有规定违反夫妻同居义务、忠实义务以及侵害一方生育权等基于婚姻关而产生的侵权责任；对于在婚姻关系存续期间夫妻之间在财产方面的侵权责任更没有具体规定。其次婚姻法规定的侵权救济手段单一而且保护力度非常弱，仅限于请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解、公安机关制止或依照治安处罚条例予以行政处罚，并没有明确规定侵权人应承担的民事责任。再次，婚姻法《司法解释一》第三条、第二十九条的规定与《民法通则》的规定相悖。[3]实践中有些司法机关正是根据该解释的规定排除了几种违反夫妻忠实义务、如重婚、有配偶与他人同居等侵权行为的损害赔偿责任，以及实施家庭暴力、虐待家庭成员等在婚姻关系存续期间侵权行为损害赔偿责任的追究。对上述侵权行为所造成的损害赔偿附加了“离婚”作为前提条件。这意味着婚姻当事人一方因重婚、有配偶者与他人同居，实施家庭暴力、虐待家庭成员给另一方当事人造成人身和财产损害时，如果当事人不离婚，则不承担侵权的民事责任。即使受害人单独提起损害赔偿，根据《司法解释一》的规定，法院不予受理。总之，婚内侵权制度的缺位使婚姻关系存续期间当事人的利益不能得到有效而全面的保护，可以说我国目前婚姻法及其司法解释的规定对于当事人利益的诉求显得力不从心，而民法通则的规定与婚姻法及其司法解释的规定缺乏必要的衔接甚至相互矛盾，导致目前司法现状的混乱等足以表明建立婚内侵权制度具有现实的必要性。

三、建立婚内侵权制度的障碍克服

2001年的婚姻法修正案颁布之间出现的中国首例婚内赔偿案[4]得到了法院的支持外，至今为止，全国出现了多起婚内损害赔偿案件，各法院的态度也大相径庭。我国婚姻法及其相关的司法解释为何不支持婚内侵权损害赔偿，其中一个很重要的原因是为了维护婚姻家庭的稳定，按一般观念，如果夫妻在主张不离婚时而要求损害赔偿很伤害夫妻感情，因为婚姻是以感情为纽带的，而夫妻感情的建立很大程度取决于双方的互谅互让，以及对一方过错的宽容与体谅，如果一方执意要将家庭内部矛盾诉诸公堂，将家庭生活的细节甚至隐私公之于众，即使“婚内赔偿”是以调解的方式进行，也会对夫妻感情造成严重损害，对今后夫妻的共同生活十分不利，可能会为婚姻的终结埋下隐患，此时法律的介入反而会将婚姻关系推到两难的境地。正因如此，有学者认为《婚姻法》修正案才严格把损害赔偿确立在离婚时，损害赔偿制度在婚内适用，不仅无助于感情的维系，而且会进一步伤害感情，甚至导致感情的彻底破裂。损害赔偿的法律制度不宜适用于婚内，仅仅只是必要时为离婚当事人提供权利保护的最后一道屏障[5]。还有人提出，夫妻关系是一种典型的伙伴型关系，夫妻之间的感情裂痕有着很强的自愈倾向，外在的法律干预只会增加婚姻家庭的不稳定，促使夫妻关系恶化，加速婚姻家庭的解体。也有人认为，婚后财产的夫妻共同所有制决定了夫妻之间的侵权赔偿无法执行，因此建立夫妻侵权责任制度在现阶段没有实际意义。甚至还有人提出，在我国立法与司法实践中，夫妻离婚时分割财产历来有照顾无过错一方的规定，在一定程度它可以取代夫妻侵权责任制度。[6]

的确，上述理由在一定程度上说明我国建立婚内侵权制度有一定的难度，首先表现为一种观念的冲突。我国立法长期受到“法不入家门”“夫妻一体”观念的深刻影响，而且一般的社会观念不完全接受婚内损害赔偿以及理论界和实践部门过分强调夫妻感情为婚姻关系得以维持的重要条件等因素使得婚内赔偿没有得到立法的肯定。其次，现行婚姻法虽然规定了夫妻约定财产制，但无约定时采取法定的夫妻共同财产制，此外还明确规定了个人财产的范围，但在现实生活中夫妻间很少采取约定财产制，绝大多数采取的是共同制-婚后所得共同制，因此只有在离婚或配偶一方死亡时，才能确定夫或妻的个人财产份额，在婚姻关系存续期间个人财产与共同财产往往很难界定。若发生婚内夫妻侵权行为，赔偿问题缺乏实际可操作性。可以说夫妻婚后实行共同财产制在我国普遍适用导致损害赔偿的难于执行，意义不凸显正是建立婚内损害赔偿的客观障碍，再次我国立法和理论界对婚姻的本质是契约论、制度论、身份关系说等认识的差异导致夫妻之间损害事实的发生，当事人承担的是侵权责任还是违约责任在理论上的纠缠不清等也是婚内侵权制度建立的理论障碍。但笔者认为上述各种障碍都可以通过制度的不断完善予以克服。

首先是“法不入家门”的观念正逐渐被抛弃，婚姻法修正案关于家庭暴力的明确规定正反映了这种立法观念的变更。由家庭暴力、第三者插足引发的婚内赔偿案件的频频发生代表了一部分群体的利益需求，而这种要求完全符合民法的理念，不违背公序良俗。另外“夫妻一体”的观念早已为“夫妻别体”所代替，夫妻之间的身份关系不再是夫妻之间不承担侵权责任的挡箭牌，现代民法的精神是尊重个人人格的独立与平等，基于此，侵权人并不因与受害人之间存在婚姻关系而不承担民事侵权责任。只要符合我国侵权行为法的规定，构成侵权的就应承担相应的民事责任。再次，对于感情在婚姻关系的作用毫无疑问，但如何去衡量感情的好坏、感情的深厚却难上加难，因为感情太抽象很不容易把握，由局外人去评价双方当事人的感情显然不可靠，只要当事人自己选择婚内损害赔偿，其对夫妻感情的不利影响应由当事人自己来承担，实际上婚内损害赔偿制度的建立对夫妻感情的不利影响已经超出了法律调整的范围。由此可见，建立婚内侵权制度符合民法的精神，体现了法律的公平正义的观念，不违背公序良俗，也尊重当事人的意愿，有利于保护受害人的合法权益。

其次，我国现行婚姻法所规定的夫妻财产制为婚内赔偿提供了一定的法律依据。为夫妻财产制度的完善打下了比较坚实的基础。按我国现行婚姻法的规定：如果夫妻间实行的是约定财产制，即男女双方在婚前或婚后依法约定财产的归属，侵权人可从其约定的个人财产中支付相应的赔偿数额，该赔偿额转归为被侵权的配偶个人财产。若夫妻未对财产的归属做出规定，但侵权人基于婚姻法的规定，拥有法定的个人财产的，则侵权人从其个人财产中支付相应的赔偿数额而转为其配偶的个人财产。如果没有个人财产，只有夫妻共同财产的，笔者认为可通过如下途径解决：从侵权行为法的基本理论而言，在当事人之间产生了侵权之债，由此在夫妻之间产生了债权债务关系，当事人在婚姻关系存续期间主张损害赔偿的，自适用侵权行为法的相关规则，当事人可以根据法院的判决协议用夫妻共同财产赔偿，此赔偿额转为受害方个人财产，因为对于夫妻共同财产双方完全可以通过约定的方式确定财产的份额。如果双方不能达成协议，一方可以根据法院的判决请求强制执行。但法院不能主动去分割夫妻共同财产，但可判决婚内损害用夫妻共同财产来赔偿，这主要基于以下因素的考虑，一是民事审判案件的不告不理制。当事人没有提出分割夫妻共同财产的，法院不能主动去分割。二是受到我国共有理论的约束，按照共有基本理论，夫妻共同财产是基于婚姻关系而产生的，如果婚姻关系没有解除，当事人又没有约定的情况下，夫妻共同财产不能分割，但笔者认为法院可以判决用夫妻共同财产来赔偿。因为赔偿是分割财产以外的民事责任形式，虽然赔偿会引起财产的分割，但绝不等同于财产分割。对于婚内损害而产生的损害赔偿请求权显然为诉讼时效的客体，要适用我国诉讼时效制度。根据我国《民法通则》的规定，人身损害赔偿诉讼时效为1年，其余的一般都适用2年的普通诉讼时效。另外如同一些学者所建议的一样，在我国未来的婚姻财产制度中增设夫妻个人财产制，具体而言，包括法定夫妻个人财产制和约定夫妻个人财产制。法定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，除夫妻双方另有约定外，将夫妻双方婚前的个人财产、婚后取得的具有严格个人性质的财产、夫妻单方继承或受赠的财产及其它应归个人所有的财产法定为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。约定夫妻个人财产制是指，在婚姻关系存续期间，夫妻双方约定婚后财产为夫妻一方个人财产的婚姻财产制度。在双方没有约定夫妻一方个人财产的情况下，可以根据婚姻法规定的法定夫妻个人财产制度，对夫妻关系存续期间获得的财产予以认定，确定属于夫妻个人的部分财产。总之，我国目前的夫妻财产制的现状的确是婚内损害赔偿执行难的一个主要障碍，但不是婚内损害赔偿制度不能建立的原因，相反却是理论界和司法实践部门要想办法加以克服的一个问题。夫妻个人财产制度在一定程度上可以解决婚内赔偿判决执行难的现状，使婚内赔偿判决成为有意义的判决，法院的支持婚内损害赔偿的判决通过强制执行的方式也可以达到保护受害人的合法权益，惩罚侵权人的违法行为，规范夫妻关系的目的。

我国理论对与婚内损害当事人承担的是侵权责任还是违约责任的理论纷争也是婚内侵权制度建立的一个理论障碍，婚姻是一种契约关系还是一种身份关系，或伦理关系历来争议较大而且没有定论，这正是由于婚姻的特殊属性所决定的，它既具有契约的特点又有很明显的身份色彩还带有伦理性，所以各种绝对的观点都不足说服其他持不同意见者，笔者认为，在日益强调个人人格独立的现代民主社会，如果一个人的人格权受到侵害显然要排斥身份的影响而直接适用侵权行为法，如果一个人的身份权受到侵害却要考虑身份关系而不完全适用侵权行为法。因此，夫妻一方通过家庭暴力或其他方式侵害了另一方的生命健康权、姓名权、人身自由权、名誉权、隐私等人格权益时，可直接适用我国侵权行为法；如果夫妻一方或双方违反的夫妻忠实义务，同居义务时，侵害另一方的身份利益时，不能完全适用侵权行为法，因为夫妻之间违反忠实义务，同居义务涉及到夫妻之间个人的情感，而情感纯属心理范畴,无法为法律所调整。另外，夫妻之间的忠实义务，同居义务带有很明显的身份色彩，因此对于此类型的侵权责任必须要考虑社会因素以及二者的身份关系，婚内损害赔偿制度可作另外的制度设计。

四、婚内侵权制度的构建

综上所述，婚内侵权制度的建构在内部要考虑因婚姻关系而在夫妻双方存在的身份关系以及夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整的特点，在外部要考虑与侵权责任制度以及离婚损害赔偿制度的相互衔接。此外还要针对不同的婚内侵权的形式，考虑各自不同的特点，选择不同的适用规则。结合本文第一部分所归纳的几种侵权形式，笔者认为除了违反夫妻忠实义务、同居义务、侵犯了一方生育权而构成侵权（笔者基于讨论的方便，将此类型的侵权行为称为婚内特殊侵权）承担侵权责任的以外，其他如侵犯了夫或妻作为自然人这一民事主体所享有的人格权利；侵犯夫妻共同财产或一方个人财产权益；侵犯了一方生育权；一方不尽夫妻间法定的扶养义务等所构成的侵权行为（与前述对应称这几种侵权行为为婚内一般侵权）就适用我国民法有关一般侵权的民事责任的有关规定。

（一）婚内一般侵权责任的构成要件

根据我国民法通则的规定，可适用于侵权行为的民事责任方式有停止侵害、排除妨害、消除危险、赔偿损失、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。除赔偿损失和赔礼道歉以外，其他责任的形式并不以行为人有过错为必要条件，因此本文所讨论的婚内侵权责任实际上是指婚内侵权损害赔偿责任的构成要件。根据我国民法通则的规定，构成一般侵权损害赔偿责任的构成要件由过错、违法行为、损害事实和因果关系四方面组成，婚内一般侵权责任也不例外：

1、过错。过错包括故意和过失两种形式。婚内侵权行为的主体为配偶的一方，其主观方面应为故意，即主观上明知自己的行为会侵害对方的合法权益而实施侵害行为。鉴于夫妻关系的特殊性，笔者认为夫妻一方因一般过失而侵害了另一方的权益，不应承担损害赔偿责任，除非当事人另有约定或过失为重大过失。

2、行为违法。传统理论认为，行为人的行为侵害了他人合法的民事权益，又没有阻却违法的事由，即可构成违法。我国民法规定了民事主体享有广泛的民事权利，如人身权、物权、债权、继承权、知识产权等，婚姻法也具体规定了夫妻双方有平等处理夫妻共同财产的权利、以及夫妻之间具有相互扶养的义务等。值得一提的是最高人民法院2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的规定，违法社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或其他人格利益，受害人可以请求精神损害赔偿，以侮辱、诽谤、丑化等违反善良风俗的方式侵害死者人格利益等，近亲属可以请求精神损害赔偿。因此，对于婚内损害赔偿而言，行为违法表现为配偶一方违法民法以及婚姻法的规定，实施了侵害另一方合法权益的行为，包括财产权益和人身权益的行为，而且没有法律规定的抗辩理由，即构成行为违法。

3、有损害事实。是指对配偶财产利益和人身利益的损害，既可以是物质损害，又可以是精神损害，该损害必须是确定的，是真实存在的，其次损害具有可补救性。根据现今民法的基本理论，人身利益的损害可以以金钱给予补偿已经成为通例。

4、违法行为与损害后果之间有因果关系。按通说，只要夫妻一方实施的侵害行为的行为和损害事实之间具有相当因果关系即可认定违法行为与损害后果之间具有因果关系。

（二）婚内一般侵权的民事救济方式

根据《民法通则》的规定，可以考虑采取以下民事救济方式。

1、侵犯了夫或妻作为自然人这一民事主体所享有的人身权利，受害方可要求加害方停止侵害，赔礼道歉，具结悔过，人民法院依职权强制对加害人训诫等在内的责任方式。有财产损害或精神损害的，加害方以个人财产对受害方进行物质和精神损害赔偿。

2、侵犯夫妻共同财产或一方个人财产的，另一方可行使返还财产、恢复原状、排除妨害等请求权，有损失的并可要求赔偿损失。

3、一方不履行夫妻之间的扶养义务或虐待、遗弃另一方的，受害方可诉请法院责令侵害方承担法定抚养义务的责任。

（三）婚内特殊侵权的民事责任

如前所叙，笔者将违反夫妻同居义务，忠实义务、构成侵权的称之为婚内特殊侵权。我国婚姻法虽然没有明确规定夫妻互负同居义务，但其隐含在其他条文中，而且同居是婚姻属性必然派生的权利，赋予夫妻双方的同居的权利义务是顺应婚姻的本性而且符合当事人的意愿。世界上许多国家婚姻法也明确规定的此项权利与义务。当然同居是夫妻双方的权利与义务，二者往往发生冲突，因此，许多国家或地区有关同居义务的法律规定在一定条件下可以停止或免除同居义务，一种为因正常理由暂时中止同居：如一方工作、学习或处理私事等在外离家居住，一方因生理原因或健康原因无法履行同居义务等。另一种为因具有法定理由而停止同居。如一方违背忠实义务，另一方可不履行同居义务；一方提起离婚诉讼时；婚姻关系破裂时，另一方可以免除同居义务。没有上述情形，一方无故不履行同居义务，可以构成侵权。虽然同居义务的履行由于涉及到人身，不能强制执行，但在有些国家或地区仍然规定了侵权者承担责任的方式。一种是要求对方履行同居义务的一方可以请求损害赔偿，包括财产损害和精神损害。二是要求同居方可以申请司法保护，即当事人可以向法院起诉要求对方恢复同居，如果义务人在司法限期内没有恢复履行同居义务的则构成遗弃，则承担遗弃行为的法律责任。笔者认为我国应借鉴他国或其他地区的相关规定，在婚姻法中应明确规定夫妻互负同居义务，并规定夫妻停止或免除同居义务的法定理由以及一方不旅行同居义务时应承担的民事责任。具体而言，夫妻一方在对方无法定理由不履行同居义务时有权请求损害赔偿，其次也可作为离婚的一个法定理由，实际上我国2001年的婚姻法已经作了明确规定，婚姻法第三十二条规定：夫妻因感情不和分居满2年的，人民法院调解无效的，应准予离婚。如果当事人不选择离婚，在婚姻关系存续期间，要求对方履行同居义务的一方可以主张无故不履行同居义务的另一方承担损害赔偿责任。有财产损害的，既可要求财产损害也可要求精神损害，如果没有财产损害的，可单独提起精神损害赔偿。

现行婚姻法虽然明确规定了夫妻之间的忠实义务以及对于违反夫妻忠实义务应承担的法律责任，但并没有规定在婚姻关系存续期间无过错方有权提起损害赔偿，而且随后出台的司法解释更是明确规定了夫妻一方违反忠实义务，另一方不起诉离婚而单独在婚内提起损害赔偿的，人民法院不予受理。对此规定，有学者认为既然在离婚时可以提起损害赔偿，基于同样的损害为何在婚内不适用，此规定显然不符和法理以及有背于逻辑。上述理由的确很有说服力，但笔者认为夫妻的忠实义务属于“配偶权”中的内容，而我国现行《婚姻法》并没有明确夫妻间的“配偶权”，没有涉及夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务，理论上对“配偶权”的研究还不够深入，而且此类型的侵权还涉及到“第三者”的侵权责任问题，对于这种类型的侵权行为涉及到双方当事人的情感因素，而且伦理性和身份性特点之突出非其他婚内侵权行为所能比，因此对于此类笔者觉得不能过多依赖法律的调整。法律与道德的区别存在于这样一个事实,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。[7]从这个意义上讲，违反忠实义务大多涉及个人复杂的内心问题应由道德管辖。婚姻道德与婚姻法对婚姻家庭调整的目的都是为了婚姻和谐、家庭美满。另外婚姻关系的伦理性要求配偶之间关系的调整具有法律与道德的相互协调性：不能过分地依赖道德，漠视法律、轻视权利；也不能忽视配偶关系中的情感因素，忽视道德的作用。[8]因此笔者认为一方违反法定的忠实义务，实施了重婚、有配偶与他人同居行为的、通奸等行为的，另一方要求精神损害赔偿的，可参照台湾地区的立法以及我国的离婚损害赔偿制度，由加害方予以精神损害赔偿。笔者并不赞同在婚内主张精神损害赔偿。

（四）婚内特殊侵权责任的构成要件以及承担责任的方式

婚内特殊侵权责任的构成要件也和一般婚内侵权的构成要件基本相同，包括行为违法、有损害事实、行为和损害事实之间具有因果关系，行为人有过错等四个要件。笔者认为，对于此类侵权行为由侵权人承担损害赔偿责任，主观方面的过错以故意为限。因为过失不履行同居义务以及过失违反忠实义务不符合常理。至于承担责任的方式可以是赔礼道歉、停止侵害、具结悔过，人民法院依职权强制对加害人训诫等在内的责任方式。有财产损害可请求财产损害赔偿、有精神损害的，可要求精神损害赔偿。

[注释]

[1]侵犯了何种权利，理论界争议颇多，大多数学者认为是配偶权。

[2]巫昌祯主编：《.婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版，第.201页。

[3]该解释规定：当事人仅以婚姻法第四条（即违反夫妻忠实义务）为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。第二十九条规定：人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

[4]案情介绍：张女士因怀疑丈夫有婚外情引发家庭纠纷，被丈夫带人强行送进精神病院。张女士在精神病院度过了恐怖的3天。出院后，张女士以侵犯名誉权为由将丈夫杨森告上法庭，索赔精神损失费5万元。2001年１月５日在武汉作出一审判决：武汉张女士的丈夫杨森侵犯妻子名誉权成立，除赔礼道歉外，还应赔偿张女士精神损失费5000元。qingdaonews.com/content2001年1月7日。

[5]http://www.solawyer.com/htmlsystem/llyj/2004111172415.htm

[6]试论对家庭暴力追究婚内侵权责任的必要性和制度意义http://johnvie.blogchina.com/304750.html zhaozhenhui 2004年11月30日。

[7]周安平：《性爱与婚姻的困惑——“第三者”民事责任的理论与现实之探讨》.载《现代法学》2001年第1期。

[8]姜虹：《夫妻侵权责任探微》载《.政法论坛》2003年第1期。

成都市金牛区人民法院 冯 雪