法院调解制度的型塑与重构

　　序

　　法院调解制度，这一极具东方特色的诉讼制度，产生于20世纪40年代。从当年的“马锡五审判方式”到“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针;从1982年的“着重调解”到《民事诉讼法》中对调解的专章规定……我国的法院调解制已经走过了一条不寻常的发展道路。

　　可以说，一部几千年的中国封建史，也是一部儒家文化的发展史、发达史。受其影响，中国社会在对待纠纷这个问题上，历来是追求无讼是求，主张排难解困、息事宁人、和睦相处。而法院调解制度的出现，恰好适应了这一传统。

　　几十年来，法院调解制度在平息纷争，维护社会稳定，减轻司法机关压力，提高办案效率等方面发挥过和发挥着重大的作用。得到了广大司法工作者和群众的肯定;但与此同时，法院调解制度的弊端也在我们的法制进程中逐渐的凸现。

　　面对这种情况，学术界提出了不同的观点。那么，该如何认识这一司法制度呢?面对新形势，我们又该如何对待法院调解制度呢?又怎样使它更好的发挥其作用呢?带着这些疑问，本文对这方面一些问题，作了一些探究，并提出了一些浅薄的观点。

　　限于本人水平，一些错误是在所难免的。希望各位法学前辈和同学能不吝赐教，给予宝贵意见!

　　法院调解制度的型塑与重构

　　梁 广

　　[内容摘要] 法院调解制度是我国民事诉讼的一个鲜明特点，在长期的诉讼实践中，它被认为是一种最有效的解决民事纠纷的方法，这一产生于特定历史时期的诉讼制度，在取得巨大成就的同时，伴随着社会的整体进步，尤其是市场经济体制在我国的发展、人们法制观念的逐渐转变，其种种缺陷和不足也在逐步的凸现。那么，我国的法院调解制度，在诉讼中，到底有什么优点呢?它的弊端又体现在那些方面?又应当怎样来重构我国的法院调解制度呢?本文正是从这些方面出发，参考一些国内相关的学术观点，以及其它一些国家和地区的经验，对上述问题，做了一个初步的探讨。

　　[关键词] 民事纠纷 民事诉讼 法院调解

　　Court mediation system shaping and Reconstruction

　　LiangXueGuang

　　Abstract： Court civil mediation system is China a distinctive feature of the long-term litigation practice, it is considered one of the most effective ways to resolve civil disputes, which stem from specific historical period of litigation system, made tremendous achievements in the At the same time, along with the overall progress of society, especially the market economic system in China's development, people gradually change the concept of the rule of law, and their various shortcomings and deficiencies are gradually the highlights. Well, our court mediation system, in the proceedings, in the end what advantages? It also reflects the shortcomings in those areas? Reconstruction has to be how our court mediation system? It is from this point of these, the reference to some domestic related academic perspective, as well as some other countries and regions experience with the above problems, do a preliminary study.

　　Keywords：Civil disputes;Civil Procedure ; Court mediation

　　一、引言

　　现阶段我国正处在转型期间，本时期社会自我调解能力的低下与社会纠纷的特殊性，决定了法院调解制度将继续发挥社会整合与治理作用。但是这一被国际上誉为“东方经验”的诉讼制度，在今天，也在日益受着不同的挑战。重构我国的法院调解制度，发挥其特有的作用，是司法工作者的紧迫任务。

　　二、法院调解制度概述

　　法院调解制度,又叫诉讼调解制度, 是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益自愿、平等地进行协商,达成协议,以解决纠纷的诉讼活动和结案方式。它是我国民事诉讼的一个鲜明特点,是我国文化传统的沉淀性产物和人民司法建设的创造性的经验总结，是对我国在长期的民事审判实践中总结出的成功经验在法律上的概述和认可,并且形成为完整的审判程序制度。这种制度的存在在很长一段时间内适应了社会的需求，是我国诸多诉讼制度中重要的一个方面。在今天的诉讼活动中，仍然起着重要的作用。

　　我国法院调解制度的建立，可以追溯到革命根据地时期。在当时，认为民事纠纷仅仅属于人民内部矛盾的范畴，其解决机制应当从利于巩固和加强人民内部团结上出发，调解制度无疑是个不错的选择。1942前后，陕甘宁边区和其他各个边区的司法机关本着民事审判工作为人民服务的精神，先后提出了审理民事案件以“调解为主”的方针。陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长马锡五巡回审判、就地审理，创造了著名的“马锡五审判方式”，民事审判方针“调解为主，就地解决”相继推广到各个边区。

　　建国后，在1958年的中共北戴河会议上，毛泽东指出：“解决民事案件，还是马青天(指马锡五)的那一套好，调查研究，调解为主，就地解决。”1963年，在第一次全国民事审判工作会议上提出“调查研究，就地解决，调解为主”的方针;1964年，民事审判工作方针发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针，1982年3月8日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(施行)》规定了“着重调解”，修正了民事审判的工作方向，强调调解只是审判工作中的一个重要程序，在强调它的同时，也要体现“审判”工作的价值。但事实证明：“‘调解为主’和‘着重调解’在实践中都出现过偏差，对审判工作造成严重后果。这样的审判工作方针导致审判人员片面追求调解率，违背调解原则，对有些案件久调不决，侵害了当事人的合法权益。”

　　1991年4月7日，第七届全国人民代表大会第四次会议审议通过了《中华人民共和国民事诉讼法》，自1991年4月9日起施行。在这部法典中，以较大的篇幅规定了调解制度，即第85条至91条(第八章)，第9条，第128条﹑第180条﹑第216条第2款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91至97条，等等。它的颁布，对我国民事诉讼制度的发展和完善，无疑是有着重要的意义。同时，在很大程度上促进了法院调解制度的进步。[page]

　　调解制度有着不可替代的功能，它在我国的纠纷解决机制体系中是个不可或缺的环节。其功能主要有：平息份争;分流案件，减轻司法机关压力;维护当事人合法权益，稳定社会秩序;继承和发展优秀文化传统。

　　作为历来在国际上享盛誉的调解制度，相比较与审判等纠纷解决机制，其优势是显而易见的：

　　(一)调解的自愿性较强

　　对调解制度的利用、调解协议的最终形成，始终建立在当事人自愿的基础之上。

　　(二)使用调解制度，有利于加强合作，加强团结

　　一般来说，较之以审判等方式，以调解方式解决纠纷的，不致于引起双方当事人关系的紧张。从而利于当事人双方继续保持友好合作关系。

　　(三)程序简便，效率较高

　　调解以当事人的意思为基础，无须严格正规的程序，调解者可以采用简单的方式进行调解，快速解决纠纷。

　　(四)费用较低

　　调解所需的费用远远低于审判的方式，更加有利于保障当事人的现实利益。

　　(五)结果比较灵活

　　判决往往是以“一刀切”的方式解决纠纷，在份繁复杂是现实生活中稍显呆板、僵硬，而调解则可以灵活的解决当事人的纠纷，照顾到当事人更多方面的利益。

　　(六)便于执行

　　由于调解协议是当事人自愿达成的，所以在一般情况下当事人都能言而有信，自觉履行。

　　(七)符合中国传统

　　几千年以来的封建传统以及儒家文化的影响，仍然在相当程度上影响着今天人们的思想。“厌诉”的观念在民间仍然屡见不鲜。适用调解，在我国有着比较深厚的文化基础。

　　当然，这么说，并不等于说调解制度是完美的，无缺的。恰恰相反，随着对这一制度认识的不断深入,调解的种种弊端与不足也在被不断的发现。

　　三、我国法院调解制度的不足与缺陷

　　随着市场经济的发展和人们法制观念的不断转变以及司法改革的不断深入，产生于我国特定历史时期的法院调解制度，在它取得巨大成就的同时，其缺点和弊端也在日渐凸现。

　　首先从整体上讲，调解是个非常古老的制度，它主要是小型社会解决纠纷的主要途径，是欠发达社会普遍的制度。在它展示着它的优势的同时，其内在的弱势也在现代社会中暴露无遗：调解具有非规则性与非程序性;它在实践中会常常牺牲公正;调解有时也难免“执行难”的问题;等等。调解是“落后的文化遗存，而非先进的法律文化”。而作为调解制度之一的法院调解制度，当然也难以避免这些缺陷。

　　而具体说来，调解的弊端主要体现在如下几点：

　　(一)调解的自愿性原则未得到充分的保证

　　当事人自愿是调解的一般原则，调解要在当事人意思的基础之上开展，这从法理上讲，是个不争的事实。但是在实践中，这些原则并没有被真正的尊重：

　　1.法律一方面规定了调解的自愿性原则，但在另一方面，却规定调解为某些案件的必经程序。如《婚姻法》(2001年)第34条第二款中规定，调解为离婚案件的必经程序;《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条：对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解;《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条明文规定了一系列在开庭审理时应当先行调解的民事案件，等等。

　　2.在我国调审合一的体制下，法院调解一般都由法官主持，当事人对是否调解，怎样调解等关键性问题，并没有充分的时间去权衡，况且多数当事人并不懂得法律，而立法及传统上的趋势，加上法院对自身利益的选择等，都会使得法院选择调解。在这种情况下，面对法庭的压力，当事人一般会在无形中被迫同意调解，其作为当事人的自主性权利并没有发挥，当事人不能完把握调解的进程及内容，甚至在有些情形下，调解会在完全违背当事人意志的情况下进行，从而侵害了当事人的利益。

　　(二)在现实中，“重调解，轻审判”的现象屡见不鲜

　　在我国的法院调解制度中，法官同时拥有审判权与调解权，而我国的上诉程序和错案追究制度的结合，以及办案效率的压力，常常会使法官在权衡自身利益时，选择调解。而在不少地方，甚至以调解率来衡量一个法官的业务水平与素质，调解结案率高的审判人员不但可以得到更多的奖金，还可以在职务、晋升等各个方面处于优势，各种荣誉也随之而来，形成一种“马太效应”。在这种情况下，出现“调解扩张，审判萎缩”的现象也就不足为怪了。甚至有些根本就不适合调解的案件，也在法官的“暗示”下，走调解的途径。造成调解与审判二者之间关系的畸形发展。“而强化调解态势的直接后果之一是导致人们法律虚无主义意识的的扩张和蔓延。对刚开始强调法治的国家而言，其消极面是显而易见的。”[4]

　　(三)调解缺乏具体的操作规程，任意性太大

　　相对于必须严格依照法律程序的审判，调解则具有着较大的随意性，在调解中，法官也具有较大自由裁量权。而在我国这样一个职权主义之下的诉讼中，在实质上，调解在较大程度是由法官主导的。在这种情况下，种种负面影响也接踵而来，如各种司法腐败，地方保护等等。“从实务中来看，调解程序的灵活性或许有助于当事人合意的形成，但更多的是造成法官调解行为的失范和审判活动的无序。”

　　(四)有关法院调解的原则设置不合理

　　《民事诉讼法》第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。这条规定显然是不合理的。调解与审判的的根本不同之处就是当事人的意思自治，而这条规定，明显混淆了调解与审判的界限。只要当事人的合意不违背法律的禁止性规定，没有侵害社会、国家、第三人的利益，法庭就应当承认其法律效力，而不是非要作到“事实清楚，是非分明”，增加不必要的诉讼成本，浪费司法资源，降低诉讼效率。

　　(五)对调解的期限的限制不完善

　　《民事诉讼法》未规定调解的具体期限，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》在其第一条，第六条中对调解的期限做了较为明确的规定。但同时，它又规定“经当事人同意，可以继续调解”，但对可以延长多长时间这一问题，却未作任何规定。这项司法解释在解决了一方面问题的同时，又忽略了另一方面，有“补了东房，漏了西屋”之嫌。这样做，同样容易造成诉讼的拖延，诉讼效率的降低。[page]

　　(六)缺乏相应的监督机制

　　我国法律规定调解结案的案件不能上诉，二审的监督作用在此无法发挥作用，同时，又对此类案件的申诉作了较多的限制。使其在实践中缺乏现实可能性。而调解在程序上又排斥人民检察院的监督与抗诉，使得调解缺乏一个有效的监督。由此，对一些恶意调解也缺少相应的制约措施。

　　以上是我国法院调解制度在实践中凸现出的一些不足和缺陷。它使得我国的法院调解制度与社会现实的要求之间还有一定的差距。而改良法院调解制度则是目前我国法律工作者的一项紧迫任务。

　　四、法院调解制度的型塑与重构

　　(一)对相关学术观点及其他国家和地区类似制度的参考

　　鉴于以上种种弊端，许多学者对法院调解制度的前途和改革提出了不少的意见，归纳起来，主要有以下几种：

　　1否定与替代论

　　这种观点完全否认了调解继续存在的价值。认为随着我国司法制度和诉讼制度的逐步完善,调解的价值将逐渐丧失。主张我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法上的意上的法院调解。作为替代，可以加强诉讼和解制度等。

　　2 调审分离论

　　主张应分别“纯化”调解和审判，在诉讼中确立调解的独立地位。多主张在法院设立“审前调解”程序，如仿照台湾地区的做法，将调解作为审判的前置程序，以解决法官双重身份的问题。

　　3 改革加强论

　　这种观点肯定了我国的法院调解制度，主张继续加强调节工作，同时应考虑在审判方式改革中进一步完善调解制度，更好的与其他制度衔接起来。主要建议有：进一步强化并贯彻处分原则，建立以当事人合意为基础的法院调解。等等。

　　他山之石，可以攻玉。下面，再来看看其他国家和地区的做法：

　　1 日本的民事调停制度

　　在日本，有专门的民事调停法对民事调停作出规定，当事人之间发生争议，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼中，当事人也可以申请调停，可停止诉讼程序，交给调停机关调停。主持调停的组织为调停委员会，由一名法官和二名民间选出的调停委员组成。调停程序较为灵活、简便、经济，其利用率很高。

　　2 我国台湾地区的诉前调解

　　台湾的法院调解发生在起诉前， 调解与诉讼分离开来，使调解摆脱法官作风，更好的体现调解的本色，同时也使得诉讼效率在某种程度上得以提高不受调解程序限制。

　　3 美国的审前和解会议

　　和解会议由和解法官或司法审查官主持，主审法官不参与和解。和解法官或司法审查官主要通过帮助当事人分析利弊进行和解，他们不能对当事人施加不利影响。

　　4 法国和解制度

　　法官在诉讼法典中专门以一编的内容规定了诉讼和解制度，在民法典中也对和解提供了契约法式的规范。《法国民法典》将和解视为当事人用以终止已产生的争议或终审判决的既判力，和解契约中还可约定违约金。

　　(二)理念上的更新

　　关于法院调解的性质，法学界尚存在着不同的观点：有的认为调解是法院行使审判权解决民事纠纷的一种诉讼活动;有的认为调解是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动;还有一种观点认为调解是法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利行使处分权的结合。而要重构我国法院的调解制度，首先就是要认清它的性质。现在占主流的为第三种观点，但是，通过上面的分析，我们不难发现，在这种理念下，加上我国的现实，当事人的自主性得不到很好的发挥。而要调解制度更好的克服弊端，发挥作用，当事人的权利是不可忽视的。因此，我们首先要做的，就是理念上的更新。应当认清法院调解制度是当事人在法院的参与下解决纠纷的一种自律活动。它是当事人行使处分权的活动，而不是法院行使审判权的过程。我们的观念要从职权主义逐渐的向当事人主义过渡。法院的调解应当根植于当事人的处分权;法官只在调解中起一个中间人的作用。另外，我们还要坚决摈弃以调解率来衡量法官业务素质的旧观念。“不能把民事审判人员审理民事案件的调解结案率作为衡量其执法水平和业务素质的标准。”

　　(三)法院调解制度的重构

　　具体说来，重构法院调解制度，应当从以下几点作起：

　　1强化当事人对调解的支配权

　　(1).赋予当事人在调解活动中更大的自主权。弱化调解中的职权主义色彩，逐渐的树立起当事人主义的观念，明确规定调解由当事人启动。尽量减少审判人员的干涉。“民事纠纷属于私权范畴，在不违反法律基本原则的情况下，法院应当尊重当事人的选择。”

　　(2).明确规定调解为选择性程序，在充分保证当事人相关信息的知悉权的基础之上，由当事人自主决定是否启动调解程序。

　　(3).赋予当事人相应的程序异议权，即当事人有权对法院在调解中的违法行为提出异议，当事人异议权的行使可以终止或中止调解程序。

　　2 做到“调审分离”

　　“对法院调解的实证分析表明，该制度的‘审判权本位’是影响其功能发挥的重要因素。”[10] 因此，为避免这种不利影响，可进行诉前调解制度，即将整个诉讼分为审前调解阶段和庭审阶段，前者为选择性程序。在法院内部设立专职的调解法官，专门负责调解案件。而整个诉前调解制度仅仅适用于当事人申请调解的前提下。将调解与庭审分离开来，审判人员与调解法官各司其职。使调解摆脱审判人员的干涉，更好的体现调解的本色，抑制调审之间关系的畸形发展。

　　3 重新界定法官的在调解中的角色

　　在现实中，法官既是调解员，又是审判员。要重构法院调解制度，应当重新界定法官的角色。不仅要设立专门的调解法官，还要界定调解法官在调解中的角色。法官本身不提出有关实体权利的方案，他应当是个中间人，其职能是引导当事人在法律允许的范围内达成调解协议，督促调解的顺利完成。

　　4 对部分原则的修改或删除

　　调解的实质是让步，合意大致建立在双方不断的调整自己的立场和态度之上，最终使各自的主张接近一致。现行法律中明确规定了调解必须是“事实清楚，是非分明”，这样规定显然是不合理的，上面已分析过其弊端了。因此。为更好的实现调解的作用，对这一条原则性规定，应当予以修改或删除。只要调解不违反公序良俗，不侵害国家、社会、公共利益，不损害案外人利益，不违反法律、法规禁止性规定即可。[page]

　　5 完善有关调解的期限的规定

　　《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中对调解的期限做了相关规定，但仍有漏洞。应该予以完善。在规定调解期限的同时，也应规定调解延长的期限。以避免造成调解的拖延，使案件久拖不决、反复调解，降低诉讼效率，浪费司法资源。并且可能会给一些恶意拖延时间的法官和当事人以可趁之机。

　　6 加强对法院调解活动的监督

　　允许人民检察院对法院的调解进行监督，明确赋予检察院对法院调解的抗诉权。适当降低申诉的门槛，或者允许调解结案的案件，可以有条件的上诉。并且，尝试着引入其它监督机制。

　　五.结语

　　具有中国特色的法院调解制度，虽然在纠纷的解决中发挥重要作用的同时显露出不少的弊端。但是，随着我国法制建设的不断进步和司法制度的不断完善，我国的法院调解制度也必定会逐步的走向成熟。

　　参考文献:

　　[1] 熊先觉.《中国司法制度》[M] 中国政法大学出版社1986年版 .第343页

　　[2]江伟主编.《民事诉讼法学》[M] 复旦大学出版社2002年版第 .109页

　　[3] 周永坤.《警惕调解的滥用和强制趋势》[J]《中国人民大学复印报刊资料–诉讼法学、司法制度》.2007年第3期

　　[4] 张卫平 《诉讼调解：时下态势的分析与思考》[J] 《中国人民大学复印报刊资料–诉讼法学、司法制度》 2007年第9期

　　[5]江伟《民事诉讼论》[M] 中国人民大学出版社 2005年版 第300页

　　[6][日] 兼子一、竹下守夫.《民事诉讼法》[M]. 白绿铉,译.法律出版社1995年版. 第7页

　　[7]左卫民主编.《中国司法制度》[M]. 中国政法大学出版社2002年版. 第274页

　　[8]马原.《民事诉讼法条文精释》[M] .人民法院出版社2003年版 第34页

　　[9] 左卫民主编 .《中国司法制度》[M] .中国政法大学出版社2002年版 .第282页

　　[10] 吴英姿《法院调解的“复兴”与未来》 [J] 中国人民大学复印报刊资料–诉讼法学、司法制度》 2007年第9期