论我国民事诉讼法修订的基本原理（上）

　　第十届全国人大常委会已经将修订我国民事诉讼法列入了立法规划,摆在我国学者面前的一项紧迫的也是最重要的任务就是要对我国民事诉讼法修订所应遵循的基本原理进行系统化研究。这是因为,民事诉讼法修订的基本原理是我国民事诉讼法修订的指导原理,是设计和运作民事诉讼制度时必须根据的基础法理,质言之,民事诉讼法修订的基本原理能够为我国民事诉讼立法的修订提供指导思想,指明我国民事诉讼法修订的基本方向,也为我国今后适用和解释修订后的民事诉讼法提供指导思想。民事诉讼法修订的基本原理是修订我国民事诉讼法的理论前提,如果我们对民事诉讼法修订的基本原理不清楚,那么我国修订民事诉讼法是盲目的,即使修订了,也制订不出符合时代要求的民事诉讼法。

　　现代社会是一个尊重人的尊严、尊重和保障人权、尊重人的主体性的社会,我国民事诉讼法的修订应当反映这个时代要求,我国民事诉讼法修订的总目标就是要建立一个为人民而存在的、温暖而富有人性的、人人都能够容易使用和接近的民事诉讼制度[1],让权利受到侵害或与他人发生争执的任何人都能够得到法院公正、及时、妥当、廉价的救济[2]。为此,我国应当以裁判请求权保护原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理作为修改和重构我国民事诉讼制度的基本原理。这四项原理构成了互相联系的基本原理体系,是构建现代民事诉讼制度的系统化的指导原理。裁判请求权保护是构建民事诉讼制度的最高理念,保障裁判请求权就是要保障权利受到侵害的任何人都能够容易地、顺利地诉诸司法,并获得法院公正的审判；当事人有权获得公正审判并不意味着法院适用程序保障完全相同的程序来审理案件,当事人的价值追求的多元化、纠纷类型的多样性、司法资源的有限性等因素决定了民事诉讼程序应当具有多元性,程序相称原理是构建多元化的民事诉讼程序的基本原理,根据此原理,程序的设计应当与案件的性质、争议的金额、争议事项的复杂程度等因素相适应,由此使案件得到妥当的处理；根据程序选择权保护原理,当事人有选择程序的权利,由此提升当事人对民事诉讼制度的信赖度；系争外利益保护原理要求程序设计不仅要保护当事人的系争的实体利益,而且要保护当事人系争的实体利益以外的利益,由此让当事人有平衡追求实体利益和系争外利益的机会。我国民事诉讼法的基本原则、基本制度、具体程序制度的设计都应当以这些基本原理为指导思想。

　　一、基本原理之一:裁判请求权保护原理

　　宪法和法律所确认的权利在被侵犯或与他人发生争执以后,应当有所救济,无救济即无权利,因此,大多数国家和地区的宪法规定了有关基本权利和具体权利的救济性权利,其中一项重要的权利就是“裁判请求权”或曰“接受裁判权”。裁判请求权是指任何人都享有的请求独立的合格的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。裁判请求权不是普通的权利,而是宪法赋予公民的一项基本权利[3]。近现代国家纷纷通过宪法确认了公民的裁判请求权。美国1787 年《宪法》虽然没有直接规定公民的裁判请求权,但其《宪法修正案》的正当程序条款中隐含了这一基本权利,《美国宪法修正案》第5 条作为联邦层次的立法规定,未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产；《修正案》第14 条作为州层次的立法规定,各州也不得未经正当的法律程序,即行剥夺任何人的生命、自由或财产。从这些正当程序条款中可以推导出任何人都有接受正当程序审判的权利,即裁判请求权。1946 年的日本宪法明确规定了裁判请求权,该《宪法》第32 条规定:“任何人都有在法院接受裁判的权利,不能被剥夺。”1947 年的《意大利宪法》第24 条第1 款也明确规定:“每人均可用司法程序来保护自己的权利和合法利益。”国际人权公约也确认了这一基本人权,如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1 项规定,人人在法院或法庭面前,悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时,有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开的听审。基本权利是人应有的或固有的,是宪法确认和保障的人的最基本的、最重要的权利,它是其它一切权利的法律基础。裁判请求权作为基本权利的一种,它具有基本权利所应有的特性:第一,裁判请求权是人所应有的和固有的。裁判请求权是人所应有的或固有的,意味着这一权利无需谋取,不是谁的奖赏,也不是谁的恩赐； 意味着只要是人,则不分性别、年龄、民族、身份、宗教信仰、财产状况等,都享有裁判请求权。第二,裁判请求权是宪法所确认和保障的宪法权利。正因为裁判请求权是人所应有的或固有的,对人的生存和发展来说是至关重要的,甚至缺之不可的,近现代各国都用国内的最高级法律──宪法（包括宪法性文件） 予以确认和保障,裁判请求权作为基本权利将受到政府的绝对保障。第三,裁判请求权具有不可侵犯性。裁判请求权受宪法保障,当然不允许他人侵犯,尤其是不受国家权力的侵犯,行政权力不得侵犯之,司法权力不得侵犯之,立法权力也不能侵犯之。裁判请求权的不可侵犯性意味着,即使为了大多数人的利益甚至社会公共利益,也不能轻率地牺牲个人的这一基本权利。裁判请求权作为基本权利,它与实体性的基本权利相对应,属于程序性的基本权利的范畴,实际上,作为程序基本权的裁判请求权,它是实体权利包括实体基本权重要保障,日本学者鹈饲信成认为,国民在自己权利受到侵害的所有场合,必须具有在正规的法院接受裁判的权利,没有这一权利,无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有各种基本权,必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此他认为,裁判请求权是基本权的基本权。[4] [page]

　　裁判请求权是由诉诸司法的权利和公正审判请求权所组成的。诉诸司法的权利又称诉诸法院的权利,它包括四个方面内容:第一,诉诸司法的权利意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时,有权诉诸法院,获得司法救济。诉诸司法的权利是平等的,不论年龄、性别、民族、职业、文化程度、财产状况、宗教信仰、党派等,任何人都享有诉诸司法的权利。第二,诉诸司法的权利意味着人人有权要求法院行使审判权,通过审判即判决的方式解决当事人之间争议。当事人诉诸司法就是要法院通过审判解决纠纷,基于当事人诉诸司法权利的要求,在通常情况下,法院欲通过调解方式解决当事人之间的纠纷,应当征得当事人的同意,法院不能强制调解。第三,诉诸司法的权利意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有排斥非司法机构对他们之间的民事权利义务争议作终局性决定的权利,除非当事人之间达成了有效的仲裁协议。第四,诉诸司法的权利意味着任何人有权获得独立的、合格的法院审判。如果法院（包括审判组织） 是不独立的、不合格的,诉诸司法的权利就不是现代意义上的诉诸司法的权利。诉诸法院的人还应当有获得法院公正审判的权利,即有公正审判请求权。没有公正审判请求权,即使当事人获得了法院的审判,也没有实际意义。公正审判请求权包括程序公正请求权和结果公正请求权两方面的内容[5]。

　　法治的终极目标就是在于确认和保护公民的权利。保护公民权利的方式是多元的,但司法救济无疑是最基本和最重要的保障方式,每一个人能否“进入”法院并获得公正的司法救济,是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。因此,裁判请求权的保障程度体现了一个国家的法治状况,也反映了一个国家的人权保障状况。正因为裁判请求权如此重要,20 世纪中期以来,世界各国的民事司法改革普遍以裁判请求权保护作为最高理念,将保障裁判请求权的实现作为一个国家设计和运作民事司法制度的根本目标。实际上,司法独立、司法公正、当事人主义、法律援助制度等原则、原理或制度都是由它派生出来的,或者说是为了裁判请求权的实现而存在的,甚至可以说整个民事诉讼制度就是为了裁判请求权而存在的。尽管我国宪法并没有明确确认公民的裁判请求权,但这并不意味着我国的民事诉讼制度的设计不要以裁判请求权的保障为最高理念,相反,基于宪法关于尊重人格尊严、尊重和保障人权等规定,我国公民也应当享有裁判请求权,我国民事诉讼制度的设计和运作尤其要以裁判请求权的保障为最高出发点。因此,在修订我国民事诉讼法的过程中,我们应当通过民事诉讼制度的设计,使得裁判请求权中的诉诸司法的权利得以顺利实现,使得裁判请求权中公正审判请求权得以全面实现,只有这样,我国的民事诉讼法才符合时代的要求,真正做到以人为本。为此,我们应当找出我国现行的民事诉讼法离裁判请求权实现之间存在的差距,通过改革和完善我国民事诉讼的有关程序和制度,来保障当事人的裁判请求权。例如我国应当扩大纠纷的可诉性范围实际上也就是目前的法院主管范围,改革起诉受理制度,完善审判组织制度、诉讼费用制度等制度,健全审理程序包括一审程序、上诉程序和再审程序,理顺当事人与法院的关系并建立释明权制度,进一步完善和落实平等原则、直接言词原则和审判公开原则等基本原则,等等[6]。

　　二、基本原理之二:程序相称原理

　　保障当事人的裁判请求权,就必须保障当事人的公正审判请求权,而保障公正审判请求权,并不意味着对所有的纠纷,法院都必须使用程序保障相同的程序来审理。在现代社会,民事权利具有多元性,民事法律关系具有多样性和多层次性,这就使得现代社会的纠纷呈现多元化和多层次性的特点。为使不同类型的纠纷都能够得到妥当的处理,就有必要设置多元的纠纷解决程序,而且必须根据纠纷类型的性质和特点设立不同类型的程序,质言之,民事诉讼程序的设置应当与纠纷的类型相适应,即程序的设立必须遵循程序相称原理。所谓程序相称原理,就是指程序的设计应当与案件的性质、争议事项的重要性、复杂程度、争议的金额等因素相适应,由此使案件得到适当地处理。程序相称原理是构建多元化的民事诉讼程序的基本准则,也是实现民事诉讼的公正和效率价值,保护当事人的裁判请求权的基本要求,试想,如果对于争议金额较小的权利纠纷,国家也设立非常复杂的程序予以救济,这就需要当事人支付较高的诉讼成本,甚至导致入不敷出,这就有可能将小额权利争议的当事人阻挡在法院大门之外,从而导致当事人的裁判请求权得不到实现。程序相称原理也是尊重当事人的程序选择权的要求,因为根据程序相称原理,必然要设置多元的程序类型,当事人基于对多元价值选择的考虑,可以选择其中某一个程序进行诉讼,从而实现其程序选择权。程序相称原理还是国家合理配置司法资源所应遵循的基本原则,国家的司法资源是有限的,而社会生活中的纠纷是无限的,因此,不可能对所有的纠纷都适用相同的程序保障都比较高的程序,例如,不可能对所有纠纷都适用普通程序,对于一些简单的纠纷,为节省司法成本,就有必要适用比较简化的程序,而不应当适用通常的程序。 [page]

　　从其他国家和地区的民事司法改革的情况来看,程序相称原理是其他国家和地区修订民事诉讼法的一项基本原理。例如,英国在民事司法改革过程中,将程序相称要求作为诉讼公正的基本标准之一,1999年实施的新《民事诉讼规则》第1 条明确规定,规则的基本目标就是公正审理案件,而公正审理案件应做到: （1） 保障当事人平等； （2） 节省诉讼费用； （3） 采取与如下因素相适应的方式审理案件:案件的金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的经济状况； （4） 保证便利、公平地审理案件； （5） 案件分配与法院资源配置保持平衡,并考虑其他案件资源配置的需要。其中,公正审理案件的第（3） 项原则就是程序相称原则。英国于20 世纪90 年代中期开始的民事司法改革的最重要措施就是根据相称原则将案件分配适用不同的审理程序,即英国《民事诉讼规则》第26 章中的所规定的三种程序: 小额索赔程序（ thesmall claims t rack） 、快捷程序（ the fast t rack） 和多极程序（the multi - t rack ） 。小额索赔程序旨在为大多数简单案件提供适当的审理程序,使普通的市民能够比较容易地诉诸法院。这一程序适用的范围是诉讼请求金额不超过5000 英镑的诉讼和主张人身损害赔偿的金额不超过1000 英镑的人身伤害赔偿诉讼等小额诉讼。快捷程序所适用的案件是诉讼请求金额一般为5000 英镑至15000 英镑的案件。多极程序一般适用于诉讼请求金额为15000 英镑以上的案件。英国新民事诉讼规则所设立的多种审理程序,符合当事人对诉讼程序多元化的要求,符合纠纷的性质与特点,也有助于实现英国国民的宪法上的诉诸法院的权利和公正审理权。又如日本和我国台湾地区,日本《民事诉讼程序法》是非常细化的,在20 世纪90 年代的修订过程中又增加了小额诉讼程序,以适应解决小额纠纷事件的需要,我国台湾地区的“民事诉讼法”在修订过程中也增加了小额诉讼程序,这都充分体现了程序相称原理的要求。

　　我国民事诉讼制度的设计,在一定程度上也考虑了程序相适应的要求,譬如,根据案件的性质和特点,设立了普通程序和简易程序,在通常诉讼程序以外,还设立了督促程序、特别程序。然而,我国现行的立法尚未充分考虑程序相称原理的要求,还有进一步完善的必要,我国民事诉讼法的修订必须依照程序相称原理来进行程序设计。为此应当做到:

　　第一,诉讼程序与非讼程序分别立法。从程序法角度来划分,法院审理的事件分为诉讼事件与非讼事件。诉讼事件与非讼事件在性质上存在区别,前者存在对立的双方当事人,后者无对立的双方当事人；前者通常要求法院就争议作出裁判,后者无需法院对当事人之间的是非曲直作出判决；前者通常需要法院慎重、公正的处理,而后者通常需要法院简易、迅速的处理；前者在法院对其作出裁判以后,由于判决具有既判力,法院不能随意变更或者撤销对诉讼事件作出的判决,后者与此不同,在通常情况下,如果与法院裁判不一致的客观事实发生时,法院应当变更或者撤销已经就非讼事件作出的裁判。正因为如此,法院审理诉讼事件和非讼事件所适用的程序法理是不一样的,总的来说,对于诉讼事件的审理,法院使用诉讼程序适用诉讼原理,对于非讼事件的审理,法院使用非讼程序适用非讼原理。因此,有必要将民事诉讼程序即民事审判程序区分为诉讼程序和非讼程序,诉讼程序按照诉讼原理设计,非讼程序按照非讼原理设计。这也就有必要在民事诉讼法中规定专门的非讼程序编或者制定单独的非讼程序法,将认定公民无民事行为能力事件、认定公民限制行为能力事件、认定财产无主事件、宣告失踪事件、宣告死亡事件、夫妻离婚后有关对于未成年子女权利义务的行使或负担的酌定、改定和变更事件、认可子女姓氏变更事件、指定监护人事件、放弃继承事件、遗产分割事件、无人继承遗产事件、夫妻互相扶助决定事件、解除宣告法人解散事件、法人清算事件、共同海损确定事件、破产整顿事件等事件都列入非讼程序范围。 [page]

　　第二,财产诉讼与家事诉讼分别立法。从实体法的角度来划分,法院审理的事件分为财产事件与以身份关系为中心的家事事件。财产事件主要涉及私人利益,而家事事件涉及社会公益,因而,财产诉讼与家事诉讼有着本质上的区别:财产事件诉讼以处分原则为基础,诉讼请求的放弃、承认和和解等皆由当事人自由决定,家事事件的对象是社会的基本构成部分——身份关系,由于与社会公共利益息息相关,所以就不能任由当事人自由处置了；在财产事件诉讼中,诉讼资料的收集本着当事人主义的原则,承认当事人自认在法律上的拘束力,而在家庭事件诉讼非常强调实体真实的发现,故就诉讼资料的收集而言应该兼顾适用当事人主义原则和职权主义原则,自认在法律上没有约束力；在财产诉讼中,原告所主张的财产上的权利或者法律关系在诉讼之前是否已经存在是诉讼的中心所在,而在家庭事件中很多事项具有强烈的非讼性质,家事诉讼的重点不在于纠缠过去而更偏重于展望将来。正因为家事诉讼不同于普通的财产型诉讼,因此,有必要制定独立于财产型诉讼程序的家事诉讼程序。在立法模式上,可以在民事诉讼法中单独设编,也可以制定单独的家事诉讼法,将婚姻关系事件、亲子关系事件、扶养关系事件等家事事件作为家事诉讼程序的适用对象。

　　第三,在通常的财产型诉讼中,在现行的普通程序和简易程序之外,设立小额诉讼程序。较普通程序和简易程序相比,小额诉讼程序有以下特征:其一,在价值取向上,它以追求程序的效率为主要目标。通常的诉讼程序虽然也以效率为价值取向,但并不是将效率置于程序公正之上,而是在追求程序公正的同时兼顾效率价值,而小额诉讼程序更加强调效率价值,小额诉讼程序对当事人的程序保障较弱,实际上是牺牲程序公正来实现诉讼的效率价值；其二,小额诉讼程序特别简化灵活。当事人的起诉特别简单、没有复杂的审前准备程序,庭审过程比较灵活,判决也没有严格的要求。其三,小额诉讼程序都在最低级的法院适用。如日本的简易法院、美国的各州市法院或治安法院才能适用小额诉讼程序,级别比较高的法院不能使用小额诉讼程序。其四,小额诉讼程序适用争议金额特别小的纠纷。例如,日本的小额诉讼程序用来解决30 万日元以下的争议。其五,审判人员在小额诉讼程序职权因素比较强。审判人员在小额诉讼程序中有较大的职权,如美国的小额诉讼程序中,审判人员可以积极地向当事人发问,积极地进行调解。正因为小额诉讼程序有这些特征,为使当事人的诉诸司法的权利得到保障,并使得司法资源合理配置,根据相称原理,我国有必要设立专门的小额诉讼程序。小额诉讼程序适用于给付金钱、有价证券或其它种类物的诉讼,而且其争议的标的额不得超过人民币1000 元,其它给付之诉以及确认之诉、变更之诉不适用小额诉讼程序。对于那些争议金额超过1000 元的给付金钱、有价证券和其它种类物的诉讼,并且它们本应适用简易程序的,如果当事人双方书面合意决定适用小额诉讼程序的,则在尊重当事人程序选择权,且又不会影响诉讼简易快速处理的前提下,法院也应适用小额诉讼程序。当然,虽然争议事项属于小额诉讼程序适用的对象,但因为其案情复杂或者其它原因,法院认为适用小额诉讼程序不适合的,法院应当裁定适用简易程序甚至普通程序。

　　第四,在审级制度设计上,根据事件类型的不同,设立不同的审级。

　　在诉讼程序中,审级制度的改革不能一刀切,我们应当区分诉讼事件的类型,实行不同的审级制度。小额诉讼程序实行一审终审制,简易程序及一般的普通程序实行两审终审制,在普通程序中涉及重大法律问题的案件实行三审终审制。

　　注释:

　　[1]让权利受到侵害的任何人都能够获得法院公正、及时、妥当、廉价的救济,是世界各国民事诉讼制度的普遍理想。1995 年9 月在意大利召开的国际诉讼法学会第五届世界大会上,日本民事诉讼法学者小岛武司教授在对各国的国别报告总结后所作的大会综合报告Le2gal Families in Procedural Law revisited 中指出,民事诉讼的普遍理想在于实现纠纷妥当、公正、迅速、廉价的解决。参见〔日〕小岛武司著,陈刚等译:《诉讼制度改革的法理与实证》,法律出版社2001 年版,第231页。 [page]

　　[2]我国台湾地区著名的民事诉讼法学者邱联恭教授指出,目前先进国家和开发中的国家,均有一个共同追求的目标,即建立一个人民,广义言之,不区分种族之任何人,皆能容易使用、接近的温暖而富有人性的司法制度。此项目标追求的法理基础是:尊重人的尊严原则、国民主权原理、国民法的主体性及有关平等权等宪法上保障规定。参见邱联恭:《口述民事诉讼法讲义》,第1 页。http :/ / www. law. ntu.edu. tw.

　　[3] “裁判请求权是人的基本权利的有机组成部分”的观念早已被学者们认同。早在19 世纪的德国的大法学家耶里涅克的名著《公权论》中,裁判请求权被认为是公民与国家的四种关系中（公民对国家的被动地位、公民对国家的消极地位、公民对国家的积极地位、公民对国家的能动地位）“公民对国家的积极地位”中派生出来的基本权利。日本宪法学者宫泽俊义在其所著的《宪法》（Ⅰ） 一书中把基本权利分为自由权、社会权及国民处于能动关系中的权利等三种,又把后一种基本人权分为积极的公权（含请愿权与裁判请求权） 和参政权两类。我国有宪法学者将接受裁判权即裁判请求权作为基本权利体系中“获得权利救济的权利”中的一种。参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999 版,第182 页。

　　[4] 〔日〕林泉章,等. 现代法的诸领域与宪法理念〔M〕. 东京:学阳书房,1983. P480

　　[5] 关于裁判请求权的详细内容,可参见刘敏所著《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》(中国人民大学出版社2003 年版) 一书的第一章“裁判请求权的意义分析”。

　　[6] 关于裁判请求权的保障机制研究,参见刘敏:《裁判请求权研究——民事诉讼宪法理念》一书的第五章、第六章,限于篇幅,本文不作展开论述。

出处:《法律科学》