委托调解不等于法院调解

　　近来有司法人员撰文称，“委托调解”就是法院调解。笔者认为，该提法不妥，至少是不严谨的。

　　“委托调解”的法律依据是2004年11月1日生效的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(简称《调解规定》)第3条对《民事诉讼法》第87条的解释。

　　《民事诉讼法》第87条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。《调解规定》第3条的内容是：根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。

　　经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。

　　显然，《调解规定》第3条对《民事诉讼法》第87条的内容作了扩大性解释，明确了“委托调解”的方式和法院依职权最终对调解协议合法性的确认，但我们不能据此认为“委托调解”就是法院调解。

　　一、法院调解的概念和性质

　　法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。

　　法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案。在诉讼中进行了调解活动，但因各种原因，没有形成调解协议，在这种情况下，仍应当认为人民法院进行了调解。在诉讼过程中和由审判人员主持或协调是法院调解的充分必要条件。

　　二、法院调解的原则

　　法院调解的原则，是人民法院在进行调解时应遵循的行为准则。根据《民事诉讼法》第85条的规定，法院应当遵循三个原则。

　　(一)当事人自愿原则

　　当事人自愿原则是指法院调解无论是调解活动的进行还是调解协议的形成都要建立在当事人自愿的基础上。该项原则的具体要求是：第一，在程序上，是否以调解方式解决纠纷，须当事人自愿。第二，在实体上，是否达成调解协议，须尊重当事人的意愿。

　　(二)查明事实，分清是非原则

　　查明事实，分清是非的原则是指法院调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上进行。该项原则的具体要求是：人民法院进行调解活动，必须在查明案件基本事实，分清当事人是非责任的基础上进行。

　　(三)合法原则

　　合法原则是指法院在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法;当事人不愿进行调解或者不愿继续进行调解的，不应强迫当事人进行调解，调解未成，不应久调不决，而应及时判决等等。第二，人民法院进行调解，调解协议的内容应当不违反国家的法律规定。依据法律规定，调解应当当事人自愿和调解内容合法。调解的合法是调解的进行程序上要符合法律的规定，以及在调解协议内容上的不违反法律的规定。

　　当然，调解协议的合法是指调解协议的主要内容不违反法律，而不要求调解协议的全部内容要完全符合法律。

　　三、法院调解的程序

　　因法院调解发生在诉讼过程中，并且是在人民法院的审判人员主持下进行的，因此法院调解要遵循一定的法律原则和程序。

　　(一)调解的开始

　　根据《民事诉讼法》的规定，法院调解在诉讼的各阶段、各审级中均可进行。具体来讲，法院在案件受理之后开庭审理之前可以调解，在庭审过程中可以进行调解，在二审中乃至再审中也都可以进行调解。庭前调解的，根据有关司法解释必须符合两个条件：一是法律关系明确，案件事实清楚;二是双方当事人同意调解。庭审中的调解，通常情况下是在法庭辩论结束后进行。根据司法实践，调解可以当庭进行，也可以休庭之后另定日期进行。调解的开始，一般由当事人提出申请，法院也可以依职权主动提出建议，在征得当事人同意后开始调解。

　　(二)调解的进行

　　法院的调解在审判人员的主持下进行。调解工作既可以由合议庭共同主持，也可以由合议庭中的一个审判员主持;调解可以在法庭上进行，也可以在当事人所在地进行。法院调解可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。这里所说的单位和个人，主要是指当事人所在的单位或对案件事实有所了解的单位及当事人的亲友，由他们来协助调解，有利于缓解诉讼的紧张气氛，解除当事人思想上的一些疑虑，促成调解协议的形成。

　　法院调解应当在当事人参加下进行，原则上要采取面对面的形式。但根据《调解规定》第7条第2款规定，调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作的规定，即可采取“背靠背”的方式。调解的进行，当事人可以亲自参加，也可以委托诉讼代理人代为进行调解。无诉讼行为能力的当事人进行调解，应当有其法定代理人代为进行。离婚案件原则上应由当事人亲自参加调解，确有困难无法亲自参加调解的，当事人应就离与不离问题出具书面意见。

　　调解协议通常是在调解方案的基础上形成的。调解方案原则上应当由当事人自己提出，双方当事人都可以提出调解方案。法院原则上不可以主动提出具体的调解方案，但双方当事人共同请求法院提供调解的参考意见时，法院可以根据案件事实和国家的法律，提出有关的调解方案。双方当事人经过调解，达成调解协议，法院应当将调解协议作记录，并由当事人或授权的代理人签名。

　　(三)调解结束

　　调解因当事人拒绝继续调解或双方达成调解协议而结束。当事人拒绝继续调解而未达成调解协议的，人民法院应当对案件继续审理，并及时作出判决，调解达成协议的应要求双方当事人在调解协议上签字，并根据具体情况决定是否制作调解书。

　　四、“委托调解”的非规制性

　　虽然，“委托调解”是在当事人诉讼中进行的，但因其主持和协调的主体并非审判人员，故不符合法院调解必须具备法定主体的基本条件，而且其过程不可能也达不到法院调解的原则和程序上的基本要求。

　　(一)调解主体的任意性

　　按照《调解规定》第3条的规定，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。所以，“委托调解”的调解人从本质上说，实际上就是社会调解或者说民间调解的机构或人员。[page]

　　何为“与当事人有特定关系或者与案件有一定的联系”?在案件未经法庭审理并查明事实前，对受托调解的主体都只能是法院主观认定，或者凭表面现象来选择调解人。并且，由于受托调解人的非职业性，可能会以该调解工作来谋取相应的报酬，那么，对“特定关系”和“有一定的联系”范围的理解，便不可避免的扩大到当事人所在的相关单位、组织的工作人员甚至与其认识或比较熟悉的人了。

　　(二)调解人员业务素质的不确定性

　　不否认，部分社会民调人员谙熟法律、精通政策，调解工作轻车熟路、得心应手，如一些原本法律业务基础就比较好的离退休法官、检察官，具有法律职业资格的非执业者，企事业单位的法律顾问和基层专业民调人员等。他们有较强的职业使命感，能够比较自觉的遵守法律和职业道德，相对而言其调解过程或协议的合法比率也高。

　　但是，更多的是有待迅速提高法律业务和道德素养的民调工作者。要求社会上的民调机构绝大部分人员都了解和掌握国家民事诉讼法的一般程序规定，并且熟悉国家相关法律、法规和司法政策，象职业法官那样去主持和协调调解工作，满足或基本满足法定原则和基本程序性要求，保证调解过程和协议内容最低限度的合法性，客观地说，在现阶段还是非常困难的。

　　(三)调解场所和方式的随意性

　　因为社会调解非规范性的特点，迄今为止，国家并未颁布相关统一的程序性法规或规章。1989年5月5日国务院第40次常务会议通过，同年6月17日由国务院令第37号发布并自发布之日起施行的《人民调解委员会组织条例》和司法部1991年12月2日司法通字〈1991〉第194号文件《关于适用〈人民调解委员会组织条例〉第9条第2款有关问题的通知》，也仅对民调组织的产生和机构设置、调解原则及其不履行调解协议的救济方式作了原则性的规定，而对具体的调解场所和方式则并未明确。

　　因此，对纠纷调解的发动，更多的是相关组织依职权主动进行，而就调解的场所和方法则体现出更大的随意性。不象法院调解那样禁止法官在非工作时间和地点个别单方面接触当事人，不允许在主持调解时自问自记即俗称的“自拉自唱”等。相比之下，“委托调解”形式约束更少、灵活性更强、机动性更大、方法更多，当然，严肃性和权威性也必然相应下降了。

　　五、委托调解人的责任豁免性

　　法院调解作为法官的审判活动，除了必须严格遵守《民事诉讼法》的规定外，还受大量的审判纪律约束，可谓严谨、权威、和强规范性。审判人员调解活动的自由度受到极大的限制，若不小心而“越雷池一步”，轻则批评、教育承担相应的纪律处分，重则辞退、开除直至追究刑事责任。

　　而对于“委托调解”的调解人员就不同了。由于审判权公法性和专有性的特点，其行使的主体只能是法院，故法院“委托调解”委托的仅是案件，而不是审判权。那么社会调解人员因为来源的广泛性和身份的多元性，其调处案件既不能认定为“执行公务”，更不能看作是从事“审判活动”。而他(她)们虽然受托调解法院的案件，但又不能视为委托法院的临时工作人员。所以，他(她)们无须遵守诉讼程序法的规定，人民法院的审判纪律也不能在该调解过程中对之发挥监督作用，最后，受托单位或个人向法院报告的是调解结果，法院仅对已经形成的调解协议的合法性行使审查确认权。实际上，受托调解人虽然在办理诉讼案件，但过程并不受审判纪律制约。

　　六、调解协议效力的待定性

　　《调解规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

　　第12条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。

　　对《调解规定》第2条的把握，应该没有问题，由法院来决定，从而有效避免对法律禁止或依案件性质不能调解的案件进行调解，产生错案。问题是第12条的内容，仅就第4项而言，现行生效的法律法规有几千部。不要说非法律职业者，就是相当资深的法官未必都完全了解和熟悉。那么，“委托调解”达成的协议出现违背法律、法规禁止性规定的情形，应当承认是不可避免的。对“委托调解”的结果最终审查确认，以保证协议的合法性不仅是法院的职权同时也是唯一的保障。由于“委托调解”是以当事人的自愿为前提的，符合自愿原则应该说是没有问题的，至于调解中查明事实、分清是非和合法保障，恐怕只能也只有法院来把关了。

　　通常，法院调解对所形成的协议是直接予以确认的。但我们不能不承认，“委托调解”形成的协议，肯定会有得不到法院认可即被否定的情形，在现阶段这样说是有根据的。那么，除了以上“委托调解”与法院调解的区别外，又将出现这样一种尴尬现象，即：如果说“委托调解”就是法院调解，那么法院调解达成的协议法院将可能不予认可。这显然是讲不通的。

　　毋庸置疑，作为中国转型期的司法，是人治向法治的转变。承认中国的生存环境是除非洲以外最艰苦的事实，面对资源极度匮乏的客观实际，人与人之间的竞争和财富占有量的不平衡导致了社会极度的不和谐。那么，建立和谐社会要求法院解决纠纷注重调解是正确的，而采取“委托调解”的方式也是可行的，因为调解能够促进社会和谐。

　　在中国现阶段的法律还暂时不能完全满足对所有权利保护的要求时，承认权利平等也承认第二次分配是符合实际的。调解就是权利人的让步，而“委托调解”显然能节省大量的司法资源，更大地发挥社会调解资源的作用。但“委托调解”的好处并不是我们可以置法律于不顾，任意混淆它的性质，把它等同于法定调解形式的，这是实质问题。因为发生于诉讼之中，并且达成的协议又有待于法院作最终合法性的确认，所以“委托调解”就与法院调解产生了密切联系。笔者认为，无论从过程还是主体上分析，“委托调解”最多可以称之为“准司法调解”或“类司法调解”，但绝不能等同于法院调解。[page]

　　和谐社会实质上就是法治社会，法治社会要求法律的权威性，法院具有公信力，法官拥有职业神圣感。因此，我们在大力实行调解促进和谐时，不应混淆调解的法律性质，把“委托调解”等同于法院调解的命题不但从逻辑上推不出，实践中也势必降低法院公信力，损害法官应有权威，笔者认为反而不利于和谐社会的建设。