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王小姐诉张先生变更抚养权律师的代理词

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2019-09-22 19:54

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　　审判长、审判员：

　　我受被上诉人王小姐的委托，并经广东广成律师事务所指派，出庭参加本案诉讼活动。本案一审王小姐作为原告要求确认张先生与非婚生女王小小的亲生父女关系，并要求张先生依法承担抚养费，一审法院支持了王小姐的诉讼请求，张先生不服提起了上诉。二审开庭前我再次听取了王小姐的陈述，进行了必要的调查，研究了有关证据，参与了庭审，现依据事实和法律发表如下代理意见：

　　一、上诉人张先生曾在另外的案件中向一审法院确认，他与王小姐在2005年3月生育一女，并向法院提供了他们女儿的照片，该照片就是本案被抚养人王小小，因此，张先生已经自认其和王小姐有一女儿的事实，依据时间推算，本案被抚养人王小小也是他们的女儿。

　　在本案一审法院受理的另外一宗案件即(2006)金歧民初字第X号案件中，张先生作为原告在诉状及证据中确认，他和王小姐在2005年3月生育一女(证据4、6、7)，并向法院提供了其二人所生女儿的照片(证据8)，该照片中的婴儿就是本案被抚养人王小小。同时张先生还向法院提供了他和王小姐的《协议书》，该《协议书》也确定双方在2005年3月共同生育一女孩。因此，张先生已经自认双方共同生育一女的事实。

　　在上述案件中双方均确认，他们相识是在2004年2、3月份，王小姐怀孕是在2004年6月。而王小小是在2005年3月3日出生。张先生2005年4月在《协议书》中确认他和王小姐生有一女，从二人相识到被告确认二人有一女儿期间是1年的时间。

　　虽然张先生只是确认2005年3月与王小姐有一女儿，根据自然规律，在此期间王小姐不可能再有其他的孩子，而王小小是王小姐在2005年3月所生的唯一的孩子，所以，王小小就是张先生和王小姐唯一的女儿。

　　二、王小小是非婚生女儿，为了使王小小能顺利的入户口，因此，王小姐将其女儿王小小的出生证、计划生育证等文书中的父亲注明的是王小姐前夫黄某，黄某已经证明该事实，也指证本案张先生是王小小的亲生父亲。

　　张先生和王小姐于2004年2、3月份相识后恋爱，王小姐于2004年6月怀孕，因张先生索要钱财未果所以没有和王小姐结婚，无奈之下王小姐于 2004年12月14日和黄某结婚，当时其已经怀孕7个多月。王小姐在结婚三个月后即 2005年3月3日生下一女婴，该女婴即王小小。

　　后因张先生的骚扰而致王小姐和黄某于2005年6月离婚，当时王小小出生后只有三个月。只有离婚协议中的男方与出生证、计划生育证中的父亲一致，同时离婚协议约定孩子由女方抚养的情况下，才可以按照正常手续在王小姐户籍的地方为王小小入户口，为此，征得黄某的同意后，将有关出生证等父亲一栏注明的是黄某，并在离婚后四个月即2005年10月王小小才入户口。[page]

　　三、本案关于王小小父亲身份方面的证据出现矛盾，为了查明事实，人民法院可以确认举证责任的承担。一审中法院对举证责任进行了分配，原告即王小姐申请了亲子鉴定，被告即张先生无正当理由故意拒绝鉴定，构成了举证妨碍，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，应受不利推定。

　　1、为查明事实，一审法院分配了举证责任，要求王小姐申请亲子鉴定，张先生应该配合鉴定。张先生拒绝鉴定，应该承担不利后果。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。一审法院依据规定分配了举证责任，张先生不履行配合鉴定的义务，应该承担不利的后果。

　　2、张先生拒绝鉴定构成举证妨碍，依据法律规定应当推定王小姐的主张成立。

　　举证妨碍又称证明妨碍。指的是一方当事人负有证明责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失，或者拒绝提出，使负有证明责任的人无法证明自己的主张，导致案件事实出于真伪不明的状态。基于诚信公平原则，和当事人的诉讼促进义务，妨碍举证方应承受不利推定。最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”即是举证妨碍的规定。

　　本案关于王小小的父亲，在出生证、计划生育证上以及张先生在法院的自认、照片等出现矛盾。在本案诉讼中张先生又出尔反尔，否认其是孩子的亲生父亲，为查明事实，王小姐申请了亲子鉴定。张先生拒绝配合鉴定，其行为构成举证妨碍，依据证据规则可以推定王小姐的主张成立，即张先生是王小小的亲生父亲。

　　3、张先生拒绝鉴定，对于王小姐来讲，已经没有任何法律的救济渠道。而推定张先生是王小小的亲生父亲，若张先生有异议，仍然可以对其主张进一步举证。因此，推定王小姐的主张成立，有利于达到诉讼权利的平衡。

　　在本案证据矛盾，事实真伪不明的情况下，唯一能证明王小小亲生父亲的科学证据即进行亲子鉴定，为了查明事实真相，王小姐提出了亲子鉴定的申请，除此外，王小姐没有能力提供其他的任何方式或证据，也没有任何法律的救济渠道。

　　推定王小姐的主张成立，若张先生有异议，则其可以提出其他的证据或再次申请亲子鉴定作出最终科学结论来证明其主张，所以，若张先生受不利推定后，其还有其他的法律救济渠道。[page]

　　为达到诉讼权利的平衡，本案应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，推定王小姐的主张成立。

　　四、依据最高院的有关批复，亲子鉴定应适用“保护妇女儿童权益”的原则，本案被抚养人王小小只有20多个月，对于其要求对非婚生父亲进行亲子鉴定并支付抚养费的请求，即使张先生拒绝鉴定，王小姐的请求也应得到支持。

　　1、依据最高院的批复，本案应适用保护妇女儿童权益的原则，判决张先生承担责任。

　　最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》( 1987年6月15日)中确定，“对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。”因此，亲子鉴定适用“保护妇女、儿童权益的原则。

　　2、最高院的上述批复和依证据规则推定张先生承担不利后果并不矛盾。

　　最高院的上述批复虽然要求亲子鉴定一般须当事人同意，但一方行使权利不应侵害其他妇女儿童的合法权益。况且该批复是在1987年作出的，张先生不同意鉴定，依据2002年施行的证据规则，可以推定对其不利的后果，二者并不矛盾。

　　本案被抚养人王小小只有20多个月，因她是非婚生的，所以小小年纪只能通过诉讼来向亲生父亲主张其权利，假如因为张先生拒绝鉴定而使其主张得不到支持的话，王小小就没有其他途径得到法律赋予的被父亲抚养的权利，其未成年人的权利得不到保障。因此，当生父的的人格权与非婚生子女的被抚养权发生冲突的情况下，应当将未成年的非婚生子女的被抚养权放在首位。为了保护未成年人的权益，即使张先生拒绝鉴定，也应该推定王小姐的主张成立，判决张先生支付抚养费。

　　五、张先生有较好的收入，可以承担王小小的抚养费。王小小与王小姐在外地生活，因此请求判决张先生一次性支付抚养费，或在每年的首月支付全年的抚养费，以尽量减轻王小姐领取抚养费的额外支出，使更多的费用使用在孩子身上。

　　综上所述，张先生已经向法庭自认其与王小姐有一女儿的事实，依时间推算王小小即其女儿。虽然张先生以后反悔并否认，而人民法院依法分配了举证责任，但张先生拒绝履行配合的义务，其拒绝亲子鉴定构成了妨碍举证，应推定其为王小小的亲生父亲。为保护未成年人的合法权利，请求法院判决确认张先生和王小小之间的亲子关系，并由张先生承担支付王小小抚养费的责任。

　　以上意见，供合议庭参考。[page]

　　被上诉人：王小姐

　　代理律师：刘萍

　　二OO七年一月四日

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