从占有改定看“售后返租”

　　【正文】

　　“飞镖公司案”曾经两度引起轰动。第一次是2004年4至6月份，总部在深圳的深圳市飞镖科技发展有限公司及其在广州、福州、厦门、重庆等地的近10个分公司同时被各地的公安机关立案侦查，大批飞镖机被扣押，当时媒体的报道可谓铺天盖地，一片喊打声。第二次是2005年11月10日前后，此案由深圳市罗湖区人民法院作出一审判决后，媒体的报道也是纷纷扬扬，一片叫好声，人心大快。法院认为，飞镖公司为了获取非法利益，以高额回报为诱惑，使购机者与飞镖公司签订购销合同及委托经营合同，飞镖公司采用将后购机者所支付的部分购机款支付先购机者的报酬维持公司的运作，并通过发展人员，以高额回报为诱惑，不断地扩大“购机返租”的营销模式，严重扰乱了社会经济秩序，违反了国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(国发 [1998]10号)、国务院办公厅《转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营意见的通知》(国办发 [2000]55号)意见第二条的相关规定，已构成变相传销，根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，应以非法经营罪追究刑事责任，故根据《刑法》第225条第四项等规定，判决公司的10位高管8个月至8年不等的有期徒刑，并处5万元至50万元不等的罚金，同时判令公安机关在本案中扣押的飞镖机退还购机者，飞镖公司及其成员的非法所得予以追缴。

　　本人有幸成为如此惊天大案的辩护人之一，为飞镖公司的财务总监文某辩护，通过深入了解案情，也认为飞镖公司并非无可指责，无懈可击，其经营过程中也确实存在运作不规范、管理混乱、盲目扩张及营销经理的提成不透明等问题。作为律师，本人尊重法庭的判决，无意说三道四。但是，此案折射出的种种法律上及法律以外的问题一直困绕着本人。为此特从学术讨论的视角就教于各位同行。其中最核心的法律问题就是：“购机返租”是否涉嫌非法经营?

　　起诉书和判决书所称的“购机返租”是从购机者的角度而言，即从飞镖公司购买智能飞镖机后再返租给飞镖公司经营并收取租金。从飞镖公司的角度而言，是指销售飞镖机后再从机主手中返租飞镖机并支付租金。这种交易方式相当于房地产行业中的“售后返租”，为便于表述和理解，笔者也统一称之为“售后返租”。

　　“售后返租”这种交易方式在房地产行业中尽人皆知，有时又称“售后包租”、“售后回租”或“售后承租”，是一个舶来品，起源于美国六七十年代。80年代在日本，由于政府管理滞后，如火如荼的售后返租使房地产市场虚开走高，产生了前所未闻的经济名词“泡沫经济”。上世纪90年代中期又经香港传入我国内陆，先经深圳、广州，进入海南，一度制造了大量的房地产泡沫，留下了栋栋烂尾楼和投资者破碎的心①。

　　2001年4月，建设部颁布了《商品房销售管理办法》，第11条规定房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但是，对于已通过竣工验收的商品房未禁止售后返租。

　　从2002年下半年开始，“售后返租”在房地产行业已经从沿海城市蔓延到我国中西部城市。近一两年，竣工商品房的售后返租经营模式在我国各大城市又开始大行其道，而且有的地方由于开发商拆巨资做广告进行穷轰滥炸，销售场面异常火爆。

　　在其他行业，至今未见国家有关部门对“售后返租”这种经营方式作禁止性规定。

　　何谓“售后返租”?从一般意义上理解，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款，同时买受人又将同一标的物出租给出卖人(换一角度讲是出卖人又将同一标的物从买受人手中回租)，出卖人支付租金给买受人的一种交易行为。

　　买卖双方无论是约定由出卖人继续占有还是返租被出卖的标的物的，都不受法律法规的禁止。如果交易的是动产，买卖双方约定由出卖人出卖动产之后继续占有该动产的，即构成物权法上的占有改定。

　　何谓占有改定?占有改定就是指，在物权出让时，出让人自己因为生产或生活的需要必须继续占有出让的动产，因动产物权是以占有作为其公示手段的，受让人无法证明其权利，故有必要使受让人获得间接占有人的身份，使其据此能够证明其权利存在。占有改定就是在这种情况下，解决物权公示与权利的实际享有不相符合问题的特殊法律手段。梁慧星先生认为，占有改定起源于罗马法中的“Constitutum Possessorium”制度，其意义在于：在经济生活中常常发生一种混合型的交易，出卖人将一项动产出卖给买受人，而买受人又同时将该物出租给出卖人(如融资租赁中的回租)。这样做经济意义是，买受人获得了物的所有权，又可收取租金，而出卖人不但获得了价款，还可以继续使用原来的物。这种情形，物的实际占有并未发生转移(即未发生实际交付)，而物的所有权却发生了转移。占有改定是一种特殊的动产物权变动制度，亦可称为替代交付制度的一种形式。在罗马法时代，占有改定制度是为了解决在混合交易情况下如何保护物权受让人利益的问题，也是为了解决在混合交易中如何贯彻物权公示原则的问题②。

　　将占有改定与抵押担保比较，可发现，二者相同之处是均不发生占有的转移，原占有人仍继续占有标的物，但所有权已受到限制;不同之处是，占有改定中物的所有权已移转，而抵押担保中物的所有权并未转移，只是在所有权之上设定了抵押权。

　　正是由于占有改定亦同样符合物尽其用，优化资源配置的原则，所以今至占有改定制度仍为德国、瑞士、奥地利、日本等国的民法采用。现行的《德国民法典》第930条规定“所有权人占有物的，可在所有权人与受让人之间约定由受让人取得间接占有的法律关系，以替代物的交付”。台湾地区民法第761条第二款规定“让与动产物权，而让与人仍继续占有动产者，让与人与受让人间，得订立契约，使受让人因此取得间接占有，以代交付”。

　　我国《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力” 。《物权法》虽然在案发时尚未颁布,要到2007年10月才正式实施，但占有改定在现行的法律已有体现。《民法通则》第72条第二款规定“财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外”。根据此条，如果买卖双方约定由出卖人继续占有该动产的，即属占有改定。从合同法的角度看，“售后返租”这种交易行为集买卖合同和租赁合同为一。在此种交易行为中，出卖人不再将标的物交付给买受人，而是继续占有和使用标的物，其所有权的转移不以“交付”为准，而是以“另有约定”为准，比如交付提取标的物的提单、产权证或发票等单证。《合同法》第133条和第134条对所有权的转移所作的规定也允许占有改定的存在。[page]

　　动产“售后返租”这种交易方式，正是占有改定在现实经济活动中的具体表现方式之一。出卖人出售货物之后，收回了价款，但继续占有和使用货物，支付租金给买受人。买受人买受货物之后，取得了货物的所有权，但仍将占有和使用货物的权利保留给出卖人，并从出卖人一方收取租金，将货物的占有和使用权直接转化为收益权。在有关占有改定的民法理论中，没有具体提到出卖人转移所有权后继续占有出卖物所应支付的对价，但在市场经济中，等价有偿是一切交易行为的核心，买受人不可能让出卖人继续无偿占有和使用标的物。所以“售后返租”是等价交换的混合形式。

　　通过以上分析可知，“售后返租”本身并不违反法律、法规的有关规定。

　　如果以“售后返租”为手段，变相吸收公众存款的，则涉嫌《刑法》第176条所指的非法吸收公众存款罪;如果以非法占有为目的，以“售后返租”方法非法集资的，则涉嫌《刑法》第192条所指的集资诈骗罪;如果以非法占有为目的，以签订“售后返租”为内容的合同作为手，段骗取对方当事人的财物的，则涉嫌《刑法》第224条的合同诈骗罪;如果以“售后返租”为手段虚构事实诈骗公私财物的，则涉嫌《刑法》第266条所指的诈骗罪。

　　但是，在“飞镖公司案”中，虽然各地公安机关在侦查阶段各自以上述不同的罪名立案侦查，但证据材料表明飞镖公司在“购机返租” 经营中的行为均不具备上述任何一种罪的犯罪构成要件，到检察院起诉阶段，是以非法经营罪提起公诉的，但法律依据仍然不足，是将“购机返租” 经营模式与变相传销挂上钩，再套非法经营罪的。在本案中，飞镖公司的“购机返租”经营方式，并不具备“发展下线、无店铺经营、支付高额入门费、产品不发生增值”等传销或变相传销的本质特征，购机者无需加入飞镖公司，也有购机者自行经营飞镖机的。飞镖公司初期以6万元/台进口飞镖机再放到娱乐场所经营，后来通过研发自己生产同类性能的智能飞镖机，以3.6万元/台(最后几个月升至3.9万元/台)的价格卖给购机者再返租放到娱乐场所自行经营或发包给他人经营，每月支付租金1200元/台或1300元/台给机主。

　　如果单就某一标的物进行“售后返租”，无论这一标的物的价值有多大，租金有多高，不会有人将它与变相传销挂上钩。而本案的问题就在于飞镖公司几年间售出的飞镖机，机主数千人，飞镖机按起诉书指控的数量是近7500多台，共得款人民币2.67亿元之多，这样的机主人数和金额太令人担心了。

　　但换一个角度想，一个拥有近10个分公司的企业，生产员工和营销人员最多时近七八百人，曾经被授予深圳市300家最具成长性企业、深圳市民营科技企业的称号，其制定的飞镖机企业标准被国家质量技术监督局定为中国飞镖行业的执行标准，其自行开发的一款智能飞镖机还获得深圳市的“科技成果”奖，在2000年至2004年的4年中，其销售额才2.67亿元，多乎哉?不多也!一审判决对售出飞镖机的数量和总金额未作明确认定，对营销经理的提成及公司成员“瓜分”售机款的比例与金额也无法认定。

　　“售后返租”这种经营模式现在也开始在汽车行业出现，政府当如何面对之?法律法规如之奈何?笔者以为，对于以“售后返租”这种经营模式进行融资的行为，法律法规可规定一个资金数额的上限，以避免一方面大规模的“售后返租”经营模式影响金融安全，投资者风险过大，另一方面要干预之却无章可循的尴尬局面。但是，在法律法规未限制前，对企业这种市场主体而言“法无禁止即自由”的精神是最可贵的!科技可以创新，经营方式为何不可以创新?

　　由此我想到了霍英东先生首创的“卖楼花”(期楼分割预售)经营方式。这是古今中外闻所未闻的经营方式，但却为解决香港最广大市民的住房问题发挥了历史性的作用，并为大陆所借鉴。我想，正是在香港的法治环境下，才能诞生这种经营方式，并得以发扬光大。

　　【注释】

　　作者简介：成尉冰，男，广东坚信律师事务所主任，广东省律师协会公司法、刑法、民法等专业委员会委员，首届佛山市优秀律师，首批佛山市法律援助专家顾问，广东省法学会民商法研究会理事。

　　①罗润国：《浅论售后返租 》， 2004-06-28 ，搜狐焦点房地产网-谈房论市-说给焦点论坛。

　　②梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版第186、187页。