是有奖销售，还是变相传销

　　有奖销售作为一种销售策略，只要其不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就是属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为是国家明令禁止的非法经营活动，与有奖销售有本质的区别。自1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

　　公诉机关：上海市黄浦区人民检察院

　　被告人：李某某

　　案 由：非法经营

　　一审案号：（2002）黄刑初字第216号

　　二审案号：（2002）沪二中刑终字第403号

　　一、基本案情

　　被告人李某某，男，1963年6月17日出生，大专文化，原系上海金翰电子商贸有限公司法定代表人。因涉嫌非法经营犯罪，于2001年11月1日被逮捕。

　　2000年3月，被告人李某某与曹军（在逃）等人出资人民币100万元，在上海市普陀区星云经济区注册设立了上海金翰电子商贸有限公司（以下简称金翰公司），李某某担任法定代表人。2000年6月至2001年1月间，为维持金翰公司的经营，被告人李某某与他人合谋，在金翰公司的网站上推出了网上购物有奖竞猜活动，即只要到其加盟店购买1单价值680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95％以上。在此期间，被告人李某某等还推出了“特许加盟店”的奖励方法，规定特许加盟店每拓展1个加盟店，除可得到2000元的一次性奖金之外，还可享受下属加盟店销售金箔画每单15元的提成等。被告人利用以上经营手法，销售金箔画共计84201单，经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元。2001年2月，被告人李某某在取保候审期间，携款潜逃，直至2001年9月28日在四川省绵阳市被抓获。

　　经国家工商管理局认定，金翰公司采取凡到其加盟店交纳680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜资格和16次网上有奖竞猜机会的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金以维持其非法经营活动，属变相传销行为。

　　二、控辩意见

　　上海市黄浦区人民检察院以被告人李某某犯非法经营罪，向上海市黄浦区人民法院提起公诉。

　　被告人李某某辩称自己无罪。其理由是，其所在上海金翰电子商贸有限公司的销售行为性质是有奖销售?不是变相传销，开展有奖销售之前其也曾向有关部门作过咨询，未受到禁止；任何人均可参加上海金翰电子商贸有限公司网上竞猜活动，只是购买了金箔画的客户如果竞猜答题正确可以获奖；国家工商行政管理局认定上海金翰电子商贸有限公司经营活动属变相传销行为的答复，未做到公正、全面，故不能作为证据采用；本案的被告应为上海金翰电子商贸有限公司，上海金翰电子商贸有限公司实行有奖销售的目的是为了公司的发展，且经营所得均归公司所有，将其个人作为被告人起诉是错误的。

　　被告人李某某的辩护人对本案的定性不持异议，但提出如下辩护意见：（1）如果被告人辩解的其进行有奖销售时曾向有关部门进行咨询的情况属实，则应当对被告人予以减轻或者免除处罚；（2）被告人所采用的销售方法是其在没有充分了解法规的情况下实施的，因此，对被告人定罪量刑时应当予以充分的考虑；（3）依照当时的法规，被告人于2000年8月以前的经营数额不应计入其犯罪总额；（4）被告人在经营过程中没有非法占有客户的资金，其逃跑时虽携带了十余万元，但相对于金翰公司的资金总额来说是微不足道的，也与绝大多数传销案件中当事人携巨款逃跑是有区别的。综上，辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚。

　　三、裁判

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为：公诉机关指控被告人李某某违反国家规定，采用变相传销手段进行经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人李某某系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以附加剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，于2002年6月5日判决如下：

　　被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二百万元。

　　一审宣判后，李某某不服，上诉于上海市第二中级人民法院。

　　李某某上诉称：其从事的经营活动，曾得到工商行政管理部门的认可。其辩护人认为，被告人李某某当时主观上未能认识其行为系违法经营及其到案后能如实供述犯罪事实，建议对被告人减轻处罚。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为：上诉人李某某采用高额回报为诱饵，使用后继加入者交付的钱款支付回报金额，进行变相传销，非法经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元。其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据被告人李某某犯罪的事实及其非法经营额、违法所得和在取保候审期间携款潜逃等情节，对被告人李某某作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其辩护人据此认为应减轻对李某某处罚的辩护意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年8月12日裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　四、裁判要旨

　　本案争执的焦点是：被告人李某某的行为是一种有奖销售行为还是一种变相传销行为，这直接关系到对被告人李某某行为的定性。

　　在本案的审理过程中，被告人李某某辩称，其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售?不是变相传销。我们认为，有奖销售作为一种销售策略，只要其不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就是属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为是国家明令禁止的非法经营活动，根据2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条规定，主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。[page]

　　据此，合法的有奖销售与非法的变相传销的区别是：第一，从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象，购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象，下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。第二，从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之间的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当做赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。第三，从推销、宣传的角度来看，有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。

　　从以上区别来分析本案，被告人李某某的行为完全符合传销或者变相传销的特征。首先，李某某等人推出的“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方法，已经不属于商品促销的性质。“购物有奖竞猜”活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费，从而取得成员资格或者发展其他成员的资格。“特许加盟店”奖励方法则明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，具有传销或者变相传销的组织特征。其次，李某某等人所销售的商品价格大大背离了其实际价值，实际价值一百多元的一幅金箔画，要参加者交纳680元来购买，才能取得“有奖竞猜”资格。而且其允诺的中奖比率和奖金数额，一旦兑现，购买金箔画的成员所获取的奖金大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下，李某某等人不可能是从商品销售与经营成本的差价之间获取利润并维持运作，只能利用后加入的成员高价购买商品的费用来支付先加入者的所谓“奖金”。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。再次，李某某等人在网上的宣传，不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容，而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线中提成为内容，因此本案被告人李某某等人采取凡到其加盟店交纳680元购买1单金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会以及拓展加盟店从销售商品收入中提成的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金，以维持其非法经营活动的变相传销行为。1998年4月18日国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，从该通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动。违者，由工商行政管理机关进行处罚；对于其中利用传销骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走ｓ产品，偷逃税收等构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。2001年4月18日，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

　　本案中，被告人李某某等人以“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方式，从事非法的变相传销活动，其非法经营数额5700余万元，个人非法所得55万余元，一、二审人民法院依法对其以非法经营罪定罪处罚是适当的。