间接故意犯罪与犯罪未遂

　　核心内容：行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意识地放任这种结果的发生，因而构成的犯罪是间接故意犯罪。犯罪未遂是由于行为人意志以外的原因而导致该犯罪行为未能得逞。间接故意犯罪与犯罪未遂有什么关系?间接故意犯罪有无犯罪未遂?这在中外刑法理论和司法实践中都存在着不同的主张。

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　　一、间接故意犯罪与犯罪未遂的观点

　　二、犯罪未遂的特征及其与间接故意犯罪的关系

　　三、司法实践中的理论运用

　　行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并出有意识地放任这种结果的发生，因而构成的犯罪是间接故意犯罪。间接故意犯罪有无犯罪未遂?这在中外刑法理论和司法实践中都存在着不同的主张。

一、间接故意犯罪与犯罪未遂的观点

　　1、外国法学家的观点

　　旧中国法学家曾介绍说，意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂，而荷兰、挪威、德奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂。德国刑法学者李斯特，日本刑法学者大场茂马、泉二新熊等以及旧中国法学家王觐等，也主张间接故意犯罪有未遂。苏联刑法理论基本上倾向于否定间接故意犯罪有未遂。其中，一些刑法教科书认为，受犯罪构成主观因素限制，间接故意犯罪逻辑上可能存在未遂，但在事实上很难确认，因此事实上只能对直接故意犯罪中的未遂加以惩罚。

　　另一些专著专论则批评说，间接故意犯罪在实际上和逻辑上都不可能存在未遂。例如，著名刑法学家特拉伊宁认为，在间接故意犯罪的场合，既然行为人不希望发生犯罪结果，那么“从逻辑上”看，他也就不可能去预备实施或企图实施犯罪。刑法学者库兹涅佐娃也曾明确指出，间接故意在实际上和理论上都不可能存在未遂。从立法和司法实践上看，1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》和现行的《苏俄刑法典》均以第15条第二款规定：“凡直接以犯罪为目的的故意行为，如果由于犯罪人意志以外的原因而没有进行到底，就是犯罪未遂。”这就从强调犯罪未遂必然存在犯罪目的的角度，否认了间接故意犯罪有未遂。

　　苏联的司法解释更明确了这种观点，例如，1975年6月27日苏联最高法院全体会议通过的《关于故意杀人案件审判实践的决议》中指出：“根据苏联和各加盟共和国刑事立法纲要第十五条的内容，杀人未遂只能存在于直接故意中。也就是说，当行为人的行为证明，也预见到会发生死亡，而且他也希望发生这种结果，只是由于不以犯罪人意志支配的原因，而没有产生致命结果时，才可能有杀人未遂。”

　　2、我国法律界的观点

　　我国刑法学在五十年代对此问题基本上未展开研讨。但当时也有个别刑法教科书曾提出了间接故意犯罪不可能存在犯罪未遂的观点并有所论证。《刑法》颁行以来，这个问题逐渐引起我国刑法理论界的关注。从发表的论著看，存在着肯定和否定两种对立的见解，两种见解又都是从间接故意犯罪有无犯罪目的来论证它有无未遂的。

　　主张间接故意犯罪有未遂的观点一般认为，间接故意并非一概有犯罪目的和未遂，在实施非违法犯罪的行为而放任某种危害结果发生的场合，间接故意犯罪无犯罪目的也无未遂;在实施某种违法犯罪行为而放任另一危害结果发生的场合，间接故意犯罪有犯罪目的的也有未遂，行为人实施危害行为所放任的结果，就是间接故意的犯罪目的，如果该目的未能实现，就是间接故意犯罪的未遂。例如行为人实施犯罪行为时本来放任被害人的死亡，只是由于抢救及时才未死亡，就应认定行为人构成间接故意杀人的犯罪未遂。

　　也有个别同志认为，即使实施合法行为而放任某种危害结果发生的场合，间接故意也可以构成犯罪未遂。例如，开枪打兔子而放任旁边的小孩，一枪打去击中小孩但未中要害，小孩没死，这就应定为间接故意杀人未遂而不是伤害罪。主张间接故意犯罪无未遂的观点认为，间接故意犯罪无犯罪目的因而也无未遂，因为犯罪目的是行为人“希望”通过犯罪行为达到的危害结果，而间接故意是“放任”某种危害结果的发生，因此间接故意犯罪不存在犯罪目的;由于某种原因间接故意对结果发生与否都无所谓，都在其放任的主观意思内，因此结果没发生时就不能说是行为人的犯罪目的没有“得逞”，所以间接故意犯罪也就不存在未遂问题。目前在我国理论界和实践界，否定间接故意犯罪存在未遂的观点较占优势。

　　笔者也主张间接故意犯罪没有未遂，但是认为从间接故意犯罪没有犯罪目的的来论证它没有未遂是不妥当的。间接故意犯罪之所以不存在未遂，是由其犯罪构成主客观要件的特点及犯罪未遂的主客观特征决定了的。[page]

二、犯罪未遂的特征及其与间接故意犯罪的关系

　　1、犯罪未遂的特征

　　犯罪未遂主观特征的含义，是行为人造成特定的犯罪结果或完成特定犯罪行为的犯罪意志，因其意志以外原因的阻止而未能实现，这是未遂客观上不齐备犯罪构成要件的主观反映。间接故意犯罪主观要件的特点，并不表现为一定要造成特定犯罪结果的犯罪意志，即不是希望、追求特定结果的心理态度，而是表现为对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否“放任”的心理态度，即听之任之，发生与否都可以的心理态度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也就是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上“得逞”与否;“得逞”与否只能与希望的心理相联，即只能与追求特定犯罪结果发生或特定犯罪行为完成的心理相联。可见，间接故意犯罪在主观上不符合犯罪未遂所具备的主观特征。

　　犯罪未遂的客观特征，就是着手实行犯罪后未齐备犯罪既遂的客观要件，具体看或为未造成特定的犯罪结果，或为未完成特定的犯罪行为，这是主观犯罪意图“未得逞”的客观表现。间接故意犯罪由其主观“放任”心理地的支配，而在客观方面不可能存在未齐备犯罪既遂客观要件的情况。以间接故意杀人为例，或死、或伤、或无任何实际危害结果，这些结局都是放任心理所包含的内容。在徒有行为而无任何实际危害结果的情况下，这种结局也符合其放任心理，因而不能把此结局视为故意杀人“未得逞”，根据主客观相统一的原则不宜追究刑事责任;在造成伤害的情况下，无法确定这种结局不是齐备了故意伤害罪的要件、而是未齐备故意杀人罪要件的未遂，根据主客观相统一的原则，只能认定是齐备了故意伤害罪的要件而成立故意伤害罪;只有造成死亡时，才能够认定是齐备了故意杀人罪的要件而成立间接故意杀人的犯罪。

　　上述间接故意犯罪主客观特征的统一，决定了间接故意只能是造成了为刑法所惩罚的实际危害结果时，才能构成犯罪，危害结果符合什么罪的构成要件就成立什么罪。而不可能存在以不齐备特定犯罪客观要件为标志的“犯罪未遂”。

　　2、间接故意犯罪与犯罪未遂

　　对于理论上和实践中经常研讨的涉及间接故意犯罪有无未遂的案情，笔者认为，运用上述的主客观相统一的观点，都可以说明它们不存在犯罪未遂问题。

　　其一，行为人为了实现一个非犯罪的意图，而有意放任某种犯罪结果的发生。案例一：某甲持枪打猎，看到地上有只野鸡，但近处有一小孩在拔草，甲明知自己枪法不佳，若开枪有可能打死小孩，但他为了不放过这只野鸡，遂不顾小孩死活，开枪射击，结果未打中小孩或打伤了小孩。有的主张间接故意有未遂的论者，认为这时甲应负间接故意杀人罪未遂的责任。

　　其二，行为人在实现某种犯罪意图时，放任了另一种犯罪结果的发生。案例二：财务人员某甲贪污了大量公款，他得知上级部门近期要来查账，遂决定放火烧毁财务室以灭迹。在预定放火的当夜，有一人睡在财务室里间值班。甲知道放火可能烧死值班人，但他因急于灭迹而对值班人的死活持放任态度，放火烧毁了财务室，值班人在火起时惊醒，跳窗逃了出来。有人主张，这种案件的行为人除应负贪污、放火的刑事责任外，还构成了间接故意杀人罪的未遂。

　　其三，行为人对他人实施伤害行为，而放任对方死亡结果的发生。案例三：被告人某丙在保外就医期间，身带尖刀外出游逛。在拦路抢走一顶军帽后，又遇见工人某丁。因丁看了他一眼，即喝令丁站住并斥问“看什么?”丁答：“我以为你在这儿住。”丙一面说：“谁在这儿住!”一面拔刀猛刺丁的腹部一刀，尔后扬长而去。丁身受重伤，被路人急送医院抢救无效，幸免于死。法院对丙以间接故意杀人未遂处理。理论上也有造成对这类案件以间接故意杀人未遂定性的观点。

　　笔者认为，对上述三种案件里的行为人以间接故意杀人罪的未遂论罪的观点值得商榷。因为从主观上看，行为人并不具有追求他人死亡这种唯一结果的心理态度，而是具有放任多种结局的心理态度。

　　案例一和案例二里，行为人具有放任他人的死、伤、不死不伤三种结局的心理态度;案例三里，行为人具有放任他人死、伤两种结局的心理态度。从客观上看，在放任多种结果局的心理支配下的行为，不能笼统地讲就是杀害性质的行为，而要结果客观结局来确定其行为性质(例如案例一里，若根本未射中小孩，就不能讲开枪就是杀人行为);而客观结果是未造成死亡，案例一和案例二里可能是也未造成任何伤害。如果认为间接故意犯罪有未遂，对上述案件以杀人未遂定罪，那就是无视行为人主观放任心理所包含内容的多样性结局，而人为地将之限制为单一的死亡结局，并以此种错误的主观要件来认定客观行为的性质，这样定性显然不符合间接故意案件的客观事实，有悖于主客观相统一的定罪要求。笔者认为，应该按实际危害结果解决上述案件的定罪问题。即在案例一里，造成死亡即定间接故意杀人;造成伤害即定间接故意伤害;未死未伤的不认为是犯罪。

　　在案例二里，如果值班人未死未伤，行为人只对贪污、放火行为负刑事责任;如果造成值班人死亡或伤害，则同时又构成间接故意杀人或间接故意伤害，其放火行为构成的放火罪或毁坏财务罪与间接故意杀人或间接故意伤害是竞合关系，应从一重罪处断。

　　在案例三里，仅造成伤害就定故意伤害罪;造成死亡就以间接故意杀人定罪。应当强调指出，我们主张间接故意犯罪不存在犯罪未遂而按实际危害结果定罪，这决不是客观归罪，而恰恰是坚持了主客观相统一的原则。客观归罪是片面地甚至仅仅以行为所造成的危害后果作为定罪的唯一根据，而不管行为人主观上有无罪过及有何罪过，因而它是主客观相脱离的;而在间接故意犯罪情况下，行为人认识到自己的行为有可能造成危害结果，对危害结果是否发生以及发生一定的危害结果都持放任态度，即都不违背其主观意愿，这样，客观上发生死亡结果就定故意杀人罪，发生伤害结果就定故意伤害罪，当然都是主客观相一致的。[page]

三、司法实践中的理论运用

　　研究刑法理论问题必须注意到它与立法实践和司法实践的密切关系。我国刑法理论界近几年才有人提出间接故意犯罪有未遂的主张，这种主张的出现与司法实践及有关立法紧密相联。

　　具体讲，主要是近年来实践中出现了相当数量的动辄行凶、捅一刀或打一棍遂扬长而去、不计后果的案件，其中有不少无法认定为希望死亡结果发生的直接故意杀人，而确实是对死、伤结果抱着听之任之的放任态度，客观上虽然没有造成死亡结果却造成了伤害甚至终生残废的严重后果，再考虑到犯罪动机、犯罪的时间地点、犯罪手段等一系列情节，某社会危害性确实相当大而应予以严惩。但是如果结合行为人间接故意的心理和实际的伤害结果定罪，就只能定为故意伤害罪。

　　按照刑法的规定，一般的故意伤害最高法定刑是三年有期徒刑，重伤害最高也只能判七年有期徒刑，这种刑罚幅度显然过轻，不能适应司法实践中对这类案件贯彻罪刑相适应原则的需要。这样，有些同志就试图通过把间接故意犯罪解释为有未遂的办法弥补立法以的这一缺陷，以便将上述危害很大的情况认定为间接故意杀人未遂，而适用故意杀人罪的量刑幅度予以严惩，避免认定为故意伤害罪时的量刑畸轻。

　　应该承认，这种主张的着眼点，是为了解决实践中刑罚与犯罪危害程度相适应的需要。但是，在发现立法不能适应司法实际需要时，不是科学地指出立法缺陷以促进法律的完善，而是背离我国刑法的基本原理，把间接故意犯罪解释为存在未遂以解决量刑的需要，这种态度和研究方法是不妥的。

　　应该指出，我国立法机关已经注意到了故意重伤害法定刑过低的缺陷，并在1983年9月2日颁行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子决定》中对之作了必要的修改，提高了情节恶劣的故意重伤害的最高法定刑。这样，对情节恶劣的间接故意致人重伤案，认定为故意重伤害就完全可以解决罪刑相适应的需要。立法的这一重要修改，也使得间接故意犯罪有未遂的主张基本上失去了解决司法实际问题的实际价值。应当充分注意到立法修改对刑法理论研究的影响。

　　由上可见，间接故意犯罪有未遂的主张不符合我国刑法的有关规定和原理。进一步分析，这种主张的适用至少会在司法实践中产生两个弊端：首先是导致刑事责任不合理的扩大和加重。

　　所谓扩大，是指会把本来不应为罪的未发生任何实际危害结果的间接故意认定为间接故意犯罪未遂而处以刑罚;所谓加重，是指会把本来应该按照故意伤害罪处罚的间接故意犯罪认定为间接故意杀人未遂而加重其刑罚。其次是会给司法实践中证据的收集、审查和判断人为地造成困难，并易于导致轻信口供。

　　本来，没有造成任何法定危害后果的间接故意行为不为罪，造成伤害后果的间接故意构成故意伤害罪;而按照间接故意犯罪有未遂的主张，前者要定为间接故意伤害未遂或杀人未遂，后者要定为间接故意杀人未遂。这样司法机关就难以用确实、充分的证据，去证实行为人具有这种特定的犯罪故意及其行为具有这种特定犯罪的性质，就不可避免地在相当大的程度上要根据被告人的口供定性，这样确定的案件就很难经得起实践和时间的检验。