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巨额财产来源不明罪的行为方式

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2020-03-16 18:03

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　　关于巨额财产来源不明罪的行为方式，学界一直存在着争议。无行为即无犯罪，但巨额财产来源不明罪的行为究竟是什么?如果根据罪状的表述，我们将其认定为“国家工作人员经责令说明差额巨大的财产来源而不能说明”的行为，那么，根据危害行为的表现形式进行分类，该罪的危害行为是作为、不作为还是持有?持各种观点的学者各执一词。有学者认为，从现行刑法规定来看，本罪的行为方式理解为持有较为妥当。“在本罪的客观行为中，国家工作人员持有明显超出合法收入的财产，并且差额巨大，是构成犯罪的关键。”还有学者提出该罪的客观方面由表现为积极作为形式的非法获取巨额财产和表现为消极不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为复合而成，即先行行为的作为和后继行为的不作为构成的复合行为。更多学者认为本罪的行为方式应为不作为，“犯罪客观方面表现为行为人明知自己的财产、支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人又不能说明其来源的行为。”可见，此观点强调本罪的行为方式是“本人又不能说明其来源”的不作为。

　　从以上观点来看，如果将本罪的行为方式理解为持有，则应认为本罪成罪的关键在于持有明显超出合法收入的财产这一行为的本身。但根据罪状的表述，我们可以得出这样的推论：在行为人能够说明差额巨大的财产的来源的时候，本罪就无由成立。故而应当认为，本罪成立的关键不在于持有行为的本身，而强调的是“不能说明其来源”这一行为。再者，“持有是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制”，根据持有的行为性质，持有巨额财产固然说得通，但对于支出，如何持有?并且，在各国的立法例中，持有的行为对象一般均为毒品、枪支等违禁品，普通财产当然不属此列，因此，“持有说”并不妥当。“复合行为说”认为本罪的行为方式是“作为+不作为”，即本罪存在两个行为。依据该观点，其中的任何一个单独的行为都不具有刑法上的意义，不能够独立成罪。而且，如果可以把巨额财产来源不明罪的实行行为明确地分成作为与不作为两部分，那么，对其中的以“积极作为形式非法获取巨额财产”的行为已经足以能够进行刑法意义上的独立评价。显然，该观点不能自圆其说。就现行立法条件来看，“不作为说”较为可取。因国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大，故而该国家工作人员有了说明财产、支出来源的法定义务，对于该义务履行不能的，即应承担相应的法律责任。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大”是该罪具备可罚性的前提，而并非本罪的实行行为本身;“可以责令该国家工作人员说明来源”，由此产生行为人的法定义务，义务的内容即为“说明来源”，不能履行该法定义务，即构成了本罪的实行行为。对于本罪的行为方式，笔者支持“不作为说”。

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