挪用资金还是借款的法律分析

　　挪用资金还是借款行为，本站陈志群律师认为以下辩护词分析非常到位，特转载供大家借鉴：

　　张某涉嫌虚报注册资本、挪用资金的辩护词

　　审判长、审判员：

　　受被告人张某家属的委托和上海市翟建律师事务所的指派，我们依法担任张某涉嫌虚报注册资本、挪用资金案的辩护人，出席今天下午的法庭审理，根据法庭调查查明的事实，尤其根据证人殷意亲自出庭所作的证词，结合其他呈堂证据，我们认为被告人张某不构成挪用资金罪，鉴于其涉嫌虚报注册资本行为有若干值得注意的情节，建议法庭依法对其从轻量刑。理由如下：

　　一、张某不构成挪用资金罪

　　张某的行为是否构成挪用资金罪，单从《刑法》第272条的字面本身不能得出结论，根据2000年6月30日最高人民法院《关于如何理解刑法第272条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，挪用资金共分为四种情况：1、挪用本单位资金自己使用;2、挪用本单位资金给其他自然使用;3、挪用个人名义将资金“借”给其他自然人使用;4、挪用人以个人名义将资金“借”给其他单位使用。这四种情况穷尽了挪用资金归个人使用的全部内容，非此不构成挪用资金罪。

　　这样，张某的行为是否符合这些情况之一种，就是其挪用资金成立与否的前提。根据公诉人向法庭出示的证据以及证人殷意当庭所作的证词，我们认为无一符合：首先，当殷意找到张某陈述自己面临的困难时，并没有明确向张某个人或者向同行公司借款的选择，而是请求张某能够想办法帮助其他解决问题。对于殷意而言，无论是同行借钱还是张某本人借钱给他都行，也无论是借给他本人还是借个他的意盛达公司都行。也就是说在谈话当时并没有确定涉案的500万借款的名义和方式，因此殷意给张某留下了个人和单位的两个帐号。这样，该500万借款的性质就只能依据最终的事实来认定。最终的事实是：张某以同行公司的名义向新联纺公司借了500万，又通过同行公司财务以同行公司的名义电汇至北京意盛达公司，整个操作过程均为单位对单位，我们如何能够认定张某系以个人名义借款给殷意或者殷意的公司?张某如何能够构成挪用资金罪?

　　其次，我们假设该笔借款发生争议，张某能以个人名义向殷意个人提起诉讼吗?双方是适格的诉讼主体吗?法庭肯定不能支持。试想，一个连民事法律关系都不予承认的事实，在刑事法律关系中又如何能够获得承认?因此，张某和殷意各自代表自己的公司作出的行为，依法应当认定为单位行为，并应由单位享受权利和承担义务。

　　第三、将500万借款认定为张某以个人名义实施的行为于情于理均不符。法庭调查表明，殷意和张某认识时间不长，交往不多，张某在没有任何个人利益的情况下贸然将500万资金借给殷意个人，情理上完全说不通。

　　公诉人的观点，无非是：1、张某签批的同行公司用款审批单上没有写明是借款，因此属于挪用。其实，公诉人应当明白，单位之间的借贷是违规的，所以财务做帐不可能写明借贷;2、同行公司的其他股东不知道该笔借款，因此属于挪用。这里涉及到两个问题： 一是张某在同行的资金使用额度是多少?同行公司的董事会决议写明总经理的用款额度是100万，超过100由董事长批，周岐峥的证言说董事长的审批权限是1000万，可见，无论书面的材料还是证人证言，都认可被告人享有支配500万资金的权力;二是即使被告人没有动用500万资金的权力，即使其他股东真的都不知道，被告人只要不是以个人的名义将500万资金借出去，就仍然不构成挪用资金罪。3、公诉人还认为，殷意的意盛达公司其实就是他个人的公司，借给他公司钱就是借他个人的钱。我们姑且不论在《公司法》中这种说法是否成立，根据最高人民法院的该则司法解释，只要不是以个人名义，即使借给殷意个人也不属于挪用。

　　综上，我们认为：指控被告人构成挪用资金罪欠缺该罪的主观和客观要件，依法不能成立。

　　二、被告人虚报注册资本的行为又复杂的背景和原因，且属于单位行为，责任并不应由他独自承担，鉴于没有造成其他损失，建议法庭对其从轻处罚。

　　公诉人花了大量的时间在法庭上讯问、举证，其实只证明了相关人员有失职和渎职行为，并不能证明被告人张某有故意隐瞒事实真相，虚构实物和无形资产投资的事实。相反，在同行公司的投资中，还只有安徽长安公司的投资是基本真实的。

　　首先、《起诉书》指控被告人“在明知安徽长安公司已被安徽省工商行政管理局吊销营业执照、撤销公司登记的情况下，隐瞒事实真相，虚构长安公司投资的事实”不是事实。事实是：长安公司与其他两家合作单位签署《合资协议书》是2000年8月17日，而安徽工商局吊销长安公司的营业执照是9月11日，怎么可能“明知”呢?

　　其次、之所以在同行公司的注册资本问题上存在一些不规范的问题，其实正如被告人辩解的是由于“特事特办”造成的。正是因为“特事特办”，才会先发临时营业执照，后补充道未注册资金：正是由于“特事特办”，注册会计师才会在《验资报告书》上睁着眼睛说瞎话;也是由于“特事特办”，才会认可以蜜蜂产品作为计算机公司的注册资本。这些问题的出现，绝不只是张某的原因，注册会计师、工商机关都有责任。而在这些不真实的出资中，唯一真实的、真正对同行公司的生产和经营起作用的，还只有长安公司的软件系统和实物资产。

　　第三、我们承认被告人在同行公司的虚报注册资本中责任，主要不是因为长安公司的出资不真实，而是因为被告人身为同行公司的法定代表人和董事长。这是一种单位责任、是一种临到责任、更是一种严格责任，但毕竟是一集体责任。在将这种责任兑现成刑罚时，不能不考虑同个人应付全责的区别。辩护人注意到：在公诉人出示的所谓“审计报告”中，俨然以侦查机关的立场、观点和意图进行审计，丧失了作为审计机关的客观性和中立性原则，比如只说被告人虚报注册资本7000万，不说举报人虚报9500万;无视证人多次承认欠款500万的事实，贸然断定该款项无法追回;仅仅因为长安公司的营业执照被吊销，就断言投资没有到位，等等。更有甚者，在堂堂审计报告中，却引用未经法庭审查判断的“证人证言”，并作出构成挪用资金的结论。因此，我们认为，这份《审计报告》与其说是审计报告，不如说是审计机关为侦查部门代写的“有罪判决”。

　　最后，辩护人要说的是，尽管被告人被羁押时银行贷款尚未到期，但辩护人获悉，在开庭前，担保单位华盛集团已经将同行公司欠银行的贷款1800万元还清。这样，事实上同行公司的注册资本问题并没有造成更大的社会危害。敬请法庭能够综合考虑被告人的情况及辩护人所提上述情节，对被告人量处缓刑。

　　谢谢审判长、审判员!

　　上海市翟建律师事务所

　　二OO三年六月

　　(当事人姓名系化名)