侵犯商业秘密罪中的损失如何计算

侵犯商业秘密罪构成要件客观方面的要素之一是给商业秘密的权利人造成重大损失。侵犯商业秘密罪是结果犯，如果特定的损害结果不具备，犯罪自然也就不成立。因此，如何计算侵犯商业秘密罪中的重大损失，无论在理论上还是实践中，都是一个亟待解决的难题。
■何为侵犯商业秘密造成的“重大损失”
在刑事司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部２００１年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（１）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在５０万元以上的；（２）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。至于其中的“造成直接经济损失在５０万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。从多数国家的立法看，显然应是指后者。
同时，刑法学的通说认为，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。
因此，笔者认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：（１）取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；（２）使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；（３）侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；（４）合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。[page]
■商业秘密自身价值不等于权利人的损失
笔者认为，原则上，商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”。主要理由是：
（１）商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。所以，刑法将侵犯商业秘密罪列入破坏市场经济秩序罪中的“侵犯知识产权罪”一节中，而不是置于“侵犯财产罪”一章中。侵犯有形财产的盗窃、诈骗、抢劫以及故意毁坏财物罪，由于行为是直接取得财物，或者是故意毁坏被害人的财物，排除了原财物和合法所有人或者占有人的权利，所以，犯罪数额以财产价值计算，是合理的。但是，侵犯商业秘密罪和普通财产罪在数额计算上有根本区别：在侵犯商业秘密的场合，财产是无形的，不是一个实体，虽然侵权人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用。所以，将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
（２）在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。
（３）将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。而这样的理解，有违反罪刑法定主义之嫌。
所以，在司法实务中，必须要明确，在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些最为“基本”的数据的情况下，被害人是否遭受重大损失是根本不可能确定的。在不能确定基本数额的情况下，以专有技术普通使用权的价值作为参照依据更不妥当。在被参照的对象（被害人的损失额、侵权人的获利额等）根本缺乏的情况下，缺乏参照的标准。没有损失的基本数据，将参照数据作为定案根据，这样的判决，在涉及罪与非罪的最为关键之处可能会存在致命的“硬伤”。
在以下情况下，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（１）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行的；（２）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利的；（３）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整。但是，这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。[page]
■重大损失的计算原则
在司法实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
具体而言，商业秘密的损失计算大致分为以下两种：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的１／２为获利额，这种做法值得借鉴。
另外，在审判实践中，某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。[page]
侵犯商业秘密罪的认定 北京力行律师事务所 冯云律师
「刑法」将侵犯商业秘密的行为列入犯罪行为，体现了我国在保护知识产权的决心和力度。侵犯商业秘密犯罪不仅是新刑法所规定的新罪，商业秘密本身在我国也是一个新的课题，我国关于商业秘密的立法最早出现于1993年9月2号颁布的「反不正当竞争法」该法第十条将侵犯商业秘密的行为列举为不正当竞争的行为的一种。同「刑法」中其他侵犯知识产权罪一样，此类犯罪只有在民事侵权达到一定程度才构成形式犯罪的。在刑法中属结果型犯罪。商业秘密属知识产权范畴，不仅具有知识产权的特点，也有不同于知识产权中著作权、专利权商标权的自己的特点，上述三项无形的权利可以通过法律的形式有形化，「著作权法」、「专利权法」和「商标权法」对权利作出了明确的规定，取得权利需要通过一定的法律程序，被有权的部门所授予。而商业秘密不具有这一特点，他的存在是要靠权利人自己的行为来形成的。行为是否能够达到不被他人了解的程度为前提的。由公安机构直接认定犯罪嫌疑人构成侵犯商业秘密罪是不妥的，一方面公安机关直接追究犯罪嫌疑人的形式责任对犯罪嫌疑人是不公平的，第二公安机关的提前参与不利于查明事实真相。对于侵犯商业秘密犯罪的追究可以建立在法院通过民事判决认定被告侵犯了原告的商业秘密，且侵权金额达到「最高人民法院关于经济案件的立案标准」所规定的数额的基础之上。只有这样才能符合「刑事诉讼法关于对犯罪这个过程是需要权利人提供证据的。
商业秘密的构成至少要具备三个要素，即秘密性、价值性和合理的保密措施。对商业秘密三要素是商业秘密的充分必要条件。
三要素中的秘密性是要求构成商业秘密的标的是不为大多数人所知晓，判断秘密性就应当看从公共领域是否可以知道商业秘密的内容，或所称的商业秘密是否已经存在于公共领域。权利人在对其所提出的商业秘密要求中应当证明他的权利是不存在于公共领域中，并且非权利人无法通过合法途径取得。在这阶段权利人的证明应当是积极的即应当充分向有关部门介绍有关权利的情况，所属领域的发展，有关竞争企业的相同或类似产品的特点。在确认秘密性的同时，应当注意区分非权利人通过自己的研究掌握权利人的商业秘密，这不构成侵犯商业秘密，商业秘密不同于其他知识产权，不排斥他人在未经授权的情况下使用，法律只排斥非权利人的违法取得。探求非权利人是否是通过自己的研究取得商业秘密，要看非权利人是否具有相应的能力，是否为研究投入了人力和物力。有关研究的过程是否存有相关的记录。[page]
商业秘密的价值性是商业秘密最难以确认的，商业秘密在时间性与专有性上的不确定，以及其不公开性，使他的价值评估比商标、商誉、专利都困难。 在商业秘密的评估中，不仅必须与一定企业及企业的商誉相联系，而且必须看到它可能是一个“变量”，变化之大是其他知识产权评估中见不到的。它往往是不披露则无价，价值可以评的无限高；一经披露也无价，变得一文不值。对商业秘密的评估不仅要考虑商业秘密权利人开发时的成本，还要考虑权利人在使用商业秘密的产品在市场中的销售情况。同时还要考虑权利人保持商业秘密所支付的费用。在确定市场销售情况时，一方面要考虑产品进入市场的投入，还要考虑使用商业秘密获利情况，同时还要考虑市场未来的发展对使用商业秘密产品的需求。市场中替代产品的情况。在我国少数侵犯商业秘密的案件审理中法院在确定商业秘密的价值遵循下列原则：
一、开发所投入的成本；
　　二、在市场中历年的销售额和实现利税情况；
　　三、比保密措施的投入。
商业秘密的价值性的确认中应当避免主观臆断，决定产品的销售情况也不能完全依据市场销售额，还要看商业秘密在产品中的作用和产品在市场中的垄断性。知识产权保护的是权利人在一定时期内对权利的垄断地位。商业秘密的权利人通过使用具有商业秘密的产品，取得市场的垄断地位以达到利益的最大化。如果该产品在市场中没有在同类似产品的竞争中取得垄断地位，其价值就大打折扣。
当前还没有法律能够说明什么是合理的保密措施,企业采取对商业秘密的保护措施是判断商业秘密的条件，但什么样的措施才能被认定为合理的保密措施呢？在我国许多侵犯商业秘密的案件所涉及的技术多被列为国家级的保密技术，所以在审理中不存在许多问题。但这不具备普遍的代表性，在市场经济的条件下，许多商业中的商业秘密并不涉及国家利益，不能按与有关保密法规来确定。企业对商业秘密的保护也普遍存在着事前忽视，事后补证的问题。这也表明了合理的措施没有一定的标准。从商业秘密的失密对几个途径来看合理的措施应当防治商业秘密从下列途径失密：
一、离职的雇员，雇员离职带走商业秘密是经常出现的，无论是正常离职还是非正常离职。企业应当作到同雇员签订保密协议，使协议约定的义务延长到离职后的一个时期，对于掌握商业秘密的人员企业应当适当同雇员签订较长时间的合同期，雇员离职前将雇员调离原岗位一段时间。同时企业应当使掌握秘密的人尽量少，并且使秘密掌握人不能掌握全部秘密。[page]
二、工业间谍，在国外工业间谍的案例已经是很多了，包括许多有名的国际大公司也聘用间谍刺探对手的商业秘密。工业间谍刺探商业秘密是通过收买内部人员或直接窃取的形式进行的，企业的防范也是防治这两种情况的产生。但还有一种是通过研究企业公开或遗失的信息进行分析取得，这种方式是不应当被算着侵犯商业秘密的。
三、技术方面的著述和讲演，大部分杰出人才愿意把他们在技术上的成就告诉他们的同行，以显示他们在学术中的地位和威望。但这也意味着技术进入了公共领域，而不在成为商业秘密。在有些情况下，虽然没有将他们技术上的成就合盘推出，但许多人可以通过背景知识掌握技术。
四、供应商，由于工作的需要，不得不将某些机密部分透露给关键环节的供应商。最讲信誉的供应商往往也是泄露商业秘密的危险源。
五、参观厂区，参观厂区是提高企业形象的方式，也是泄露秘密的渠道。禁止关键部分的参观和对参观者进行必要的监督是主要的防范方式。
六、广告及商贸展览，权利人为了促销，尽力宣传产品的技术先进性。通过广告对新开发的技术进行说明和描述，就属于向公众披露，从法律上讲，就等于损害了获得商业秘密保护的能力。
从上述可能引起泄密的途径看，合理的保密措施应当有几个方面的内容。确定商业秘密并控制商业秘密文件；直接采取厂房安全保卫措施；雇员教育；雇员调离公司时的保密约定；控制监督参观者；控制他人披露，在涉及政府合同、许可或合资协议，向供应商或客户提供相关信息时尤其重要。在这些内容中，不同规模的公司会采取不同的办法。对于比较大的公司来说，可以采取这些方式。但一个较小的公司是很难实施的，对于他们的商业秘密的保护要加以适当的区别。
确定商业秘密的存在和侵权金额是复杂的，对于权利人提出的要求和提出的证据需要经过详细的审查。特别是被控人应当有权利为自己的行为进行辩狻Ｗ魑?址干桃得孛艿姆缸铮?墙?⒃诿袷略鹑蔚幕?≈?系模?镉敕亲锏慕缦奘欠ǘǖ氖?睢５笔?钚∮诜ǘń缦奘保?蝗衔?还钩煞缸铮?ɡ?擞κ紫韧ü?袷滤咚舷蚯秩ㄈ酥髡湃ɡ?Ｔ诿袷律笈兄懈?荨该袷滤咚戏ā沟挠泄毓娑ㄋ?蕉加衅降鹊乃咚先ɡ??豢厝擞谐浞值目贡缛āＲ坏?豢厝吮蝗衔?秩ń鸲畛??ǘń缦蓿?秩ㄈ私?唤?胄淌鲁绦颉Ｒ谰莸氖率凳窃诿挥芯??啡系氖率担?啡仙桃得孛苋ɡ?幕?刂荒苁欠ㄔ海??倍郧秩ㄊ?畹娜范ㄒ仓挥型ü?ㄔ豪慈范ā９?不?卦诿挥芯??啡虾蟮闹ぞ菥妥肪克?诵淌略鹑问遣还?降摹Ｋ?远郧址干桃得孛芊缸镉Φ苯?⒃诜ㄔ旱拿袷屡芯龅幕?≈?希???芯鋈隙ū桓媲秩ǔ闪⒉⑶掖锏椒ǘㄊ?詈笤谟晒?不?刈肪啃淌略鹑巍?[page]
对以非法手段获取商业秘密的行为，有以下问题值得研究：
１、关于“盗窃”，有学者认为，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为，一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特性而不宜以本罪论处。同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。但值的进一步指出的是，法条在此使用“盗窃”一词，针对商业秘密的特性而言是不够准确的。在法理上，盗窃的含义一般是针对有形物品而言，其特点就在于能够具体握持对象。商业秘密，有些是有载体的，当然可以握持，但有些并无载体，例如以监听方式窃取信息特性的商业秘密。用“盗窃”来概括不如以“窃取”更准确。
２、关于“利诱”，有种观点认为，“利诱’包括以引诱或者以欺骗手段两种情况。对于前者我们不持有异议，利诱就是指“用财物、名位等引诱。”但本罪的“引诱”是否具有“欺骗”的含义值得商讨。利诱和欺骗从法理上说，都是以满足对方的某种需要或使对方获得某种利益、好处而予以诱惑，这是其相同之处。但两者是有区别的，就一般意义上看，利诱是以能解决或满足其某种需求，进行诱惑，而且，也在一定程度上使其实际获得。而欺骗则是以编造谎言或隐瞒真相，以事实上根本不存在的或根本不可能实现的某种利益、好处进行诱惑。从实践中看，“利诱”和“欺骗”，着重就在于区别诱惑的具体内容的真伪，但有时这是很难区别清楚的。如果严格按照刑法规定的只能对“利诱”认定为犯罪而采用“欺骗”的不能定本罪，显然是不合适的，也不利于对商业秘密进行保护。在本罪中立法使用“利诱”而未以“欺骗”来表达对商业秘密持有者的诱惑，不能不说立法上有不足。
披露，使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密。即非法使用获取的商业秘密的行为。有学者指出，本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这是有道理的。这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取的权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露、使用或允许他人使用的行为。立法上强调的是非法使用而不是非法获得。[page]
但应当指出的是，本项所列举的行为必须具备以下两个特征。第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第三项“使用合法获取的商业秘密”的行为。第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第四项以“侵犯商业秘密论”的行为。
３、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即非法使用合法握持的商业秘密的行为。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的必须是违反了约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立了许可使用合同的一方当事人；也可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。由于商业秘密对于权利人极其重要，因此，权利人一般会尽量缩小知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于必须知道此种商业秘密的人，权利人有权要求与之进行保守商业秘密的约定，一般会与其签订保密协议，用合同的方式来约束。知悉商业秘密者有保守商业秘密的义务。同样道理，因合同等关系知悉商业秘密的人，由于与权利人约定，为其保守商业秘密，从而也就承担了保密的义务。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。
４、明知或应知前三种行为，获取或者披露他人的商业秘密的行为。一般称这种情况为“间接侵犯商业秘密的行为”。对第二款规定的“获取、使用”，要求行为人明知或者应知他人已经获取商业秘密权利人的商业秘密时，才具有该款所说的“获取”。可见，“获取”不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也不影响行为性质，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论，如果未使用的，不能以犯罪论。[page]
因为侵犯商业秘密是结果犯，构成犯罪要求行为人给商业秘密权利人造成重大损失。而如何认定侵犯商业秘密罪的危害结果，笔者认为需要进行综合分析，一是看行为人实际实施的是何种侵犯商业秘密的行为；二是应考虑给商业秘密权利人造成的经济损失的大小。“重大损失”标准的制定，务必要适合我国的国情和经济发展状况，同时，也要表明我国立法和司法部门对商业秘密的保护力度。“造成特别严重后果”，是指给商业秘密权利人造成经济利益的重大损失或将商业秘密泄露国外，严重影响民族企业的发展和经济利益，及其他需要严厉查处的行为。但是目前我国还没有作出具体详尽的规定。对于其他需要严厉查处的情况包括侵犯商业秘密的手段、性质及其恶劣程度，或者披露商业秘密的范围较大，商业秘密彻底失去秘密性，大大降低了权利人所本能得到的经济利益。