生产、销售不符合卫生标准的食品罪适用的几个疑难问题

一、不符合卫生标准的食品的内涵
作为食品犯罪的适用首先要弄清什么是食品，以及不符合卫生标准的食品的内涵。《现代汉语词典》对“食品”一词的解释是：“商店出售的经过-定加工制作的食物，”而我国《食品卫生法》第54条对食品的法律解释是“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统观点既是食品又是药品的物品。”相比而言，《现代汉语词典》的解释要狭一些，作为本罪犯罪对象而言，并不一定要求必须在商店出售，另外也并不要求只限于食物。用作食品制剂的食物附加物、饮料等也应当可以作为本罪犯罪对象。但《食品卫生法》的定义不够科学，存在用被定义项解释被定义项的缺陷。因此，我们主张食品定义应当从生物学的角度，并结合法律规定而作出，一般地，所谓食品是指通过人体消化系统，被人体消化、吸收，能满足人体生理要求和营养需要的一切物品，既包括一般食品，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还苞括酒类和饮料等。按此，食品包括已经加工能够直接食用的各种食物如饮料、豆制品、调味品、瓜果、釜叶等；食品原料如粮食、油料、糖科、肉类、蛋类、薯类、蔬菜、水产品等，以及按照传统观点既是食品又是药品酎物品。这类食品主要包括三种情况下的物品：一是按照传统观点既是药品又是食品的物质，其中根据卫生部有关规定又有两大类：第一类是《中华人民共和国药典》(1985年版)和中国医学科学院卫生研究所编著的《食物成份表》《1981年第三版，野菜类除外》中同时列入的品种，第二类包括乌梢蛇、蝮蛇、酸枣红、牡蛎、甘草、罗汉果，肉桂等33种；二是作为食品的原料、调料用的药品。例如有绿豆、花椒、苡米、大枣等；三是作为营养强化剂加入到食品的药品，一般是指为增强营养成份而加入食品中的天然的或者人工合成的属于天然营养范围的食品添加剂。如多种维生素、多种人体必需的氨基酸、铁、钙、磷等物质。
食品无毒无害．这是食品应具备的基本条件。它要求不能引起或造成食用者的急性、慢性疾病．不构成对人体的危害。有时食物中虽含有极少量有毒、有害物质，但在正常食用情况下，不致于危害人体建康的，也可称之为无毒无害。因此，所谓食品的有毒、有害是相对的，其鉴定、识别必须在食品卫生标准规定的限量要求下进行。如氰化物有毒，但在不超一个相对的数值或指称时(食品中含氰化物量(以HCN计)≤5mg／kg)，仍然符合卫生要求，不会构成对人体的危害。而食品的营养要求，是衡量其是否符合卫生标准的一个主要标准。营养要求，不仅包括、要求食品中蛋白质、脂肪、维生素等营养素等达到一定含量，还包括要求其消化吸收氧及对人体维持正常生理功能发挥作用的程度。另外，食品的色、香、味等感官性状是衡量食品是否变质的重要指标。感官性状包括色、香、味及组织状态卜的弹性、干湿、滑涩、清浊程度等靠人的感觉器官加以判定的性质状态。

判断食品是否无毒无害、是否具备营养要求，以及是否符合人的感官性状，是通过一定的食品卫生标准来确定的，这也是确定是否构成本罪的一?个基本条件。因此，我们必须弄清食品卫生标准的含义。食品卫生标准是指某种食品对于保刑法规定了两种食品犯罪，如果生产、销售的是有毒、有害食品，则应按生产、销售有毒有害食品罪定性处理，这就是说，本罪对象绝无可能，也没必要泛指所有的伪劣食品。其次，“不符合卫生标准的食品''的范围除了有毒、有害食品之外，可以包含其他任何的伪劣食品，因为如果伪劣食品不属于“不符合卫生标准”的食品，就很难说其它食品有属于此的了。
当然，我们对将本罪所指不符合卫生标准的食品界定为《食品卫生法》第9条规定的禁止生产经营的食品的论点②也持疑问态度。首先，《食品卫生法》第9条规定的12种禁止生产经营食品不仅包括不符合卫生标准的食品，也包括只违反食品卫生管理的食品，如第四项规定的未经兽医卫生检验的肉类及其制品，就可能存在符合或者不符合卫生标准两种情况。再如1997年3月15口卫生部颁发的《食品卫生行政处罚办法》对《食品卫生法》第9条第12项规定的食品解释为：未经卫生部批准的新资源食品；未检验出厂的食品；未按规定索证的食品；无卫生许可证者生产的食品。显然，这些食品并非不符合卫生标准的食品。其中有些食品可能符合卫生际准，但由于不符合食品卫生管理办法的规定，而被禁止生产、销售。由此可见，禁止生产经营的食品与不符合卫生标准的食品并非同义语。其次，《食品卫生法》第9条所列举的12项禁止生产经营的食品，有些并非本罪所指。如第2项规定的“含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的”食品即属于生产、销售有毒、有害食品罪所指食品。 

二、足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾息的理解
本罪构成的一个重要客观标准是生产、销售不符合卫生标准食品的行为，必须要引起一定的危险状态，即必须达到“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患”的程度，才能构成本罪。
所谓食物中毒，是指食用或饮用各种不符合卫生标准的食品后引起的，以急性发作过程为主的疾病的现象。一般而言，能够引起食物中毒危险或造成中毒事故的不符合卫生标准的食品都属于广义上的有毒有害食品。所谓有毒有害食品是指健康人经过口腔摄入可食状态和正常数量而发病的食物。而摄入非可食状态的食物(如未成熟的水果)、或非正常数量(如暴饮暴食)，以及非经口腔摄入(如经皮肤、粘膜吸收或注射进入体内的)或由毒物引起的疾病，均不属于食物中毒。食物中毒主要与以下几种情形有关：1．微生物污染食品，并在食品中急剧繁殖，以致食品中存在大量致病菌或产生大量的毒素，使食品含毒；2．有毒化学物质混入食品；3．食品本身含有有毒物质。食物中毒主要有以下特点：潜伏期短(病原菌侵入人体直到最初症状出现以前，这一段时期称为潜伏期)；来势急剧；很多人在短时间内同时发病或先后相继发病，并且在很短时间内达到高峰；所有的病人都有类似的临床表现，均以急性胃肠炎症状为主，司法解释与食品卫生主管行政部门都还没有明文规定，严重食物中毒事故的标准，理论上探讨也不多，且不深入。我们认为要结合医学上的中毒程度标准和医疗后恢复情况等因素，综合考虑，主要从以下几点进行把握：一是中毒人身体致害的轻重程度。构成犯罪，应是行为人致使中毒受害人身体健康足以遭到严重损害，即身体的重要器官可能留下永久性的残疾，如眼睛失明、耳聋、痴呆等症，如果引起实害结果的发生，则是属于结果加重犯；二是中毒面广人多。“面广”是指这种有毒食品扩散的范围广，足以造成对社会的危害性大。“人多”是指中毒的人数多。需要注意的是，这里中毒的众多人数中并不要求每一位受害者都要达到严重中毒的程度。按照中华人民共和国卫生部发布的《食品卫生行政处罚办法》中规定，卫生行政部门应当按照《食物中毒调查报告办法》和《食物中毒诊断标准及技术处理总则》的规定确定食物中毒事故。并对中毒的人数标准划丁四个档次，即是：(一)造成中毒或者疾患人数10人以下；(二)造成中毒或者疾患人数在11至30人；(三)造成中毒或者疾患人数在31人至100人；(四)造成中毒或者疾患人数101人以上或者人员死亡。根据以上的标准，我们认为引起中毒而死亡是属结果加重的情节，而造成中毒或者疾患人数101人以上属于这种情节范围。据此，我们认为生产、销售不符合卫生标准的食品行为造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的标准可以以人数为30人以上为参照标准进行认定。

所谓“食源性疾患”，是指通过食用致病性寄生虫和致病性微生物的食品，或者食品中微生物毒素含量超过国家限定标准的含量而直接引起人体病变或造成诸如伤寒、肝炎的传染病的传染和蔓延的疾患。所谓致病性寄生虫有：旋毛虫、猪绦虫、囊尾蚴病，住肉孢子虫、肝蛭、肺丝虫，钩端螺旋体，肺吸虫等。这类寄生虫通常存在于患病的家禽家畜的肌肉及有关组织内。国家规定属于致病性微生物主要有：由牲畜疫病污染而产生的炭疽、鼻疽、结核、布氏杆菌、口蹄疫病毒、放线菌病、痘疮、破伤风、猪瘟、猪丹毒，猪巴氏杆菌病、鹦鹉热、野兔热、兔坏死杆菌病等。肠道致病菌包括致病性球菌，包括沙门氏菌、付溶血性孤菌、痢疾杆菌、霍乱、金黄色葡萄球菌等。而所谓微生物毒素则是指肉毒毒素，葡萄球菌毒素和黄曲霉毒索。肉毒梭菌污染食品后能产生外毒索，叫作肉毒毒素，具有很强的毒力，主要易存在于肉类罐头、腊肠、火腿、腌鱼及家庭自制发酵食品如臭豆腐干。葡萄球菌能产生肠毒累，其中以金黄色葡萄球菌为主，它往往通过皮肤化脓性病人的手接触食品而使细菌污染食品并产生毒素。按照国家有关卫生标准的规定，在直接摄入口腔的食品中均不得检出上述两种细菌。黄曲霉素是毒力很强并能致癌的霉菌毒素，存在于受霉菌污染过的粮油作物，我国食品卫生标准中规定了食品中黄曲毒素B1的允许含量。患此类病，有些病因在起初往往不易被检查出来，一旦严重，就难已治疗，而且这种病毒在人的身体内潜伏期长，对人的身体健康危害极大。这一点，也正是与严重食物中毒事故的暴发性，时间短等特征相区别之处。如果造成病患者死亡，即为本罪的结果加重犯。
对足以造成严重食物中毒事故和严重食源性疾患中的“足以”的理解是弄清本罪罪与非罪的关键。我们认为，本罪所称“足以”，是指行为人生产，销售不符合卫生标准的食品，具有造成严重食物中毒事故严重食源性疾患的客观危险状态，并不要求实际危害结果的出现。理解本罪所称“足以”，必须结合具体案件，主要掌握以下几点：
生产、销售不符合卫生标准的食品、这里的食品应该是产品的成品不能是食品的半成品或者食品原料。所谓成品就是该产品的生产过程已经完毕或者已经从生产环节进入流通领域的商品。如果是食品原料或者是半成品，没有最后定型成品的，就不能确定该食品中的卫生指标的情况，更不能确定食品中各种有毒有害的成份含量是否能足以造成对人体健康严重损害程度的客观指标，因而在定罪上有一定困难。2．生产、销售不符合卫生标准的食品，其食品有毒有害的含量。即含菌类、杂厨或污染物质不但超过了最高容许量，而且具有引起严重食物中毒或者食源性疾患的实在可能性  旦消费者食用这些不卫生食品，就会引起严重的食物中毒或者严重的食源性疾患3．生产、销售不符合卫生标准的食品，对人体健康足以造成严重威胁所在的形式：一是在生产领域，只要这种食品制作成成品，就对消费者的身体健康构成威胁；-二是在流通领域，销售者已将这种产品转换成商品，随时准备出售给消费者，较之前者，对消费者身体建康的威胁的危险性更大；三是消费者将这种食品已经购买但还未食用，则对消费者身体健康损害所存在的危险状态更直接具体；四是消费者已食用了足以引起食源性疾患的食品，疾病可能在潜伏期未发作，这种情况对消费者身体健康损害的危险性最大。这里需要特别注意的是，消费者食用了足以引起食源性疾患的食品，但引起患病的实际发生可能存在一个比较长的潜伏期，因而不能把一时看不到生产、销售的这些不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故或者一定时间内未发生严重损害其身体健康的结果，就不以犯罪论处，而是根据实际情况具体分析。我们所需掌握的标准是，只要生产、销售不符合卫生标准的食品，能够造成对人身体健康损害的危险状态，或者造成诸如伤寒、肝炎等传染病的传染和蔓延危险状态的，即构成本罪的危险犯，如果这种危险状态所显现的危害结果实际发生，则构成本罪的实害犯，即结果加重犯，对其行为都应追究刑事责任。在司法实践中，认定“足以”造成严重食物中毒或者严重的食源性疾患，还必须有足够证据证明生产，销售的不符合卫生标准的食品，存在造成严重中毒事故或严重食源性疾患的实际危险。考察这种危险的实际存在，其客观标准就是这些食品本身毒质含量的轻重以及这些有毒有害食品可能扩散的范围。

三、几个界限
（一）本罪与一般生产、销售不符合卫生标准食品行为的界限。一是主观要素不尽相同。前者行为人在主观上都是出于故意，而且具有牟利目的；而后者在主观上是否出于故意还是过失，有无牟利目的，均不影响其构成。二是情节是否严重不同。前者具有“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”，或“对人体健康造成严重危害”等情节；而后者则不具有这些情节。三是危害社会程度不同。前者严重侵犯食品卫生管理制度，危害不特定多数人的健康权利甚至生命安全，对社会危害较大；而后者一般仅给食品卫生管理制度和消费者健康权利造成一定侵害，对社会危害相对较小。
　　（二）本罪与生产、销售有毒有害食品罪的界限。两罪同属食品方面的犯罪，在犯罪客体、主体及主观方面都是相同的。两罪的主要区别为：一是行为方式不同。前者在客观上表现为实施生产、销售不符合卫生标准的食品的行为。后者在客观上表现为实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为。二是构成标准不同。前者属于危险犯，即行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，须达到“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”程度，才构成犯罪；后者属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即构成犯罪既遂。三是犯罪对象不同。前者的犯罪对象范围较为广泛，其包括食品卫生法禁止生产经营的一切不符合卫生标准的食品；后者的犯罪对象仅限于有毒、有害食品。
　　（三）本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限。这两罪关系密切，并在一定条件下发生竞合。两罪的主要区别在于：一是犯罪对象不尽相同。前者的犯罪对象是不符合卫生标准的食品，即劣质食品；后者的犯罪对象是伪劣产品，其既包括不符合卫生标准的劣质食品，也包括其他伪劣产品。这里需指出，现实生活中这两种犯罪所指向的对象在形式上可能相同，从而决定了两罪在本质上的界限。二是行为方式不尽相同。前者在客观上表现为实施了生产、销售不符合卫生标准的食品的行为；后者在客观上则表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品并予以销售的行为。三是构成标准不同。前者属于“危险犯”，只要行为人生产、销售伪劣产品不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾患的，即构成犯罪；后者属于“结果犯”，行为人生产、销售伪劣产品销售金额应达到5万元以上的，才构成犯罪。

参考资料：
1、 唐世月：《略论生产、销售伪劣商品罪》，《法学家》1999年第三期
2、 张穹主编：《刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版
3、 郎胜主编：《中华人民共和国刑法释解》，群众出版社1997年版
4、 陈兴良著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版
5、 赵秉志著：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版