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试论非法行医罪中的非法行医行为

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2020-07-13 08:48

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【内容提要】非法行医行为是犯罪。
　　综上所述，笔者认为，所谓医疗业务，是社会分工的一种，是指行为人以反复、持续的意思实施以医疗行为为内容的活动。
　　既然行医是指以实施医疗行为作为职业或者业务，那么，如果行为人没有实施医疗行为，就不能认定为行医，因此，界定医疗行为又成了认定行为人行医的关键所在。三、行医之“医”
　　在这里，行医之“医”，就是指医疗行为。对于何为医疗行为，目前我国大陆刑法学者多未作出定义式的界定，而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式，由此可见界定医疗行为之困难，但也有学者对此作出了努力，认为，医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗的目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。非法行医罪中的医疗行为应是指狭义的医疗行为，即医疗、预防、保健业务中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。(注：陈兴良主编：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57页、第54-55页。)
　　与祖国大陆相比，我国台湾地区对医疗行为的含义无论是在理论探讨上还是在医政实务上都要丰富得多。台湾“行政院卫生署”就医疗行为解释为：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，谓之医疗行为。”(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)同时，“行政院卫生署”还对信徒取用掺有药物的香灰治疗、近视者配装隐形眼镜、中医把脉、拔火罐、刮痧、针灸、推拿、美容等数十种行为是否是医疗行为做出了较为详细的解释。理论上，更将医疗行为区分为临床性与实验性医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等，足见台湾地区对医疗行为探讨之深入。(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)
　　笔者认为，医疗行为的概念和含义，具有相对性和历史性。所谓医疗行为的相对性，是指医疗行为的含义依具体社会环境的不同而不同。例如，在我国乃至东亚、东南亚等东方文明地区，中医望、闻、问、切的行为无疑属于医疗行为中的诊断行为，而在欧美地区，中医中药则可能被视为愚昧落后的异端，被排除在医疗行为之外。所谓医疗行为的历史性，是指医疗行为的含义在同一社会中，也会因科技的发展和公众观念的进步而变化。例如，神医巫术、灵丹妙药在我国封建社会中被认为属于医药无疑。而在今日中国，此类缺乏科学根据的“医药”已经不再被社会上大多数人认为是医疗行为。因此，医疗行为的具体含义随着医学、科技发展而发展，随着社会公众的医疗和健康观念变化而变化，“应依当时之医学水准，国民的生活方式之推移及卫生思想普及等因素，综合的判断。”(注：黄丁全：《医事法》，月旦出版社1995年版，第77页、第77-84页、第77页。)
　　既然我们是界定非法行医罪中的医疗行为，而非法行医罪是法定犯，其最显著的特征是未取得医生执业资格的人擅自进行医疗业务活动，同时，非法行医罪所侵犯的客体之一又是公共卫生，因此，笔者认为，界定医疗行为应当本着以下几个原则和标准：(1)医疗行为与医生的医学专业知识和专业技能紧密相联；(2)医疗行为与疾病的诊断和治疗或者接受医疗行为者的身体健康和生命安全紧密相联；(3)在一个具体的医疗行为中，医疗者与就医者之间是具体的一对一的关系。
　　根据以上界定医疗行为的原则与标准，笔者认为，非法行医罪中的医疗行为，是指运用医学专业知识和专业技能，为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物或者毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
　　具体而言，医疗行为的特点为：(1)医疗行为是运用医学专业知识、专业技能的活动；(2)医疗行为的客体(对象)是他人的身体；(3)医疗行为是针对不同接受医疗者不同的具体情况，给以相应不同的治疗措施的行为；(4)实施医疗行为者具有医疗目的，即具有为接受医疗者消除或缓解疾病、减轻身体痛苦、消除或者减轻其对药物、毒品等的病态依赖、延长生命、改善身体功能与外观、矫正畸形或者帮助或避免生育等目的；(5)医疗行为是与接受医疗者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
　　根据以上医疗行为的概念和特点，下列行为属于医疗行为：(1)疾病的诊断和治疗，即通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓解病情、减轻身体痛苦、改善身体功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。疾病的诊断和治疗行为具体包括疾病的询问、观察、检查检验、诊断、治疗、处方、手术、麻醉、注射、用药、包扎等行为。在我国，疾病的诊断和治疗包括西医和中医的诊断和治疗。疾病的诊断和治疗是最常见、最典型的医疗行为；(2)帮助或避免生育行为，即人工授精、试管婴儿及对孕妇的诊断、检查、助产、接生、剖腹产手术等帮助生育的行为和放置宫内避孕器、避孕环、实施结扎手术等节育行为。但是，刑法第336条第2款将未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器的行为单独规定为非法进行节育手术罪，因此，非法行医罪中的医疗行为不包括上述几种行为；(3)医疗美容行为，即使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容，如隆乳、手术减肥、造重睑术(俗称割双眼皮)等美容整型行为；(4)戒除病态依赖行为，即通过用药等医学手段戒除对毒品、麻醉药品、兴奋药品等的病态依赖行为；(5)矫正畸形行为，即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为；(6)改善(改变)身体外观行为，如变性手术、易容手术、处女膜修补手术等；(7)恢复或增进人体功能的行为，如为近视者验光行为、对残、病患者施以电疗、牵引等康复行为；(8)其他针对不同人的具体情况，运用医学专业知识和专业技能，给予相应不同的措施，并与接受者的身体健康和生命安全密切相关的行为。
　　根据医疗行为的概念和特点，下列行为不属于医疗行为：(1)没有运用医学专业知识、专业技能为他人治疗的行为。包括以封建迷信等方法为人“治病”、以拔火罐、刮痧等民间传统疗法、偏方等为人去除或减轻痛苦、单纯为他人制作眼镜、假肢等行为；(2)对象不是他人身体的行为，如为预防疾病的传播而实施改善自然环境、社会环境的疾病预防行为、兽医行为、为自己治病、心理医生为人解除心理障碍等行为；(3)不是针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为，如单纯销售药品、医疗器械的行为、疾病普查行为、单纯的体检行为、以保健为目的的按摩、推拿行为、气功调理行为等；(4)不具有医疗目的的行为。如以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为。诚如我国台湾地区有学者所指出，事实上医疗目的无法与犯罪目的同时并存，因此医师如有犯罪目的而实施其行为，则其行为在外观上虽系医疗行为，但实质上仍应认为犯罪行为，非医疗行为。(注：蔡墩铭：《医疗犯之构成要件》，《辅仁法学》第14期。)在这里，所谓犯罪目的，应指除非法行医罪之外的犯罪目的；(5)其他与人的身体健康、生命安全无关的行为，如以为人身表面化妆、美容，不影响或改变人体结构及生理机能的美容行为等。
　　总之，在现实生活中，医疗行为与非医疗行为形形色色，纷繁复杂，以列举方法难以尽数。对于某种行为是否是医疗行为，应当以医学科技的发展、社会成员观念的进步为基础，根据医疗行为的概念和特点加以具体判断。
　　综上所述，作为非法行医罪客观方面最重要的表现之一“非法行医”行为，是指未取得医生执业资格的人，擅自开展以实施医疗行为为内容的医疗职业或医疗业务的行为。