从本案看故意伤害罪与故意杀人罪的区分与把握

　　【案情】

　　2008年8月13日10时许，被告人胡某与妻子张某因感情纠葛发生争执。当日13时许，胡某骑摩托车送张某回娘家，途中双方发生争吵，因受过激言语刺激，胡某将摩托车停在万盛区万东镇新田村皂角社一机耕道偏僻处，在附近找了一个牛奶袋从摩托车油箱装入汽油泼到张某的头部及身上。胡某三次去借打火机，但对方只给胡某点了烟，胡某也就抽了三支烟，后被前来的公安民警抓获。

　　2009年1月，胡某与张某离婚，但仍共同生活。同年4月10日8时许，被告人胡某借故为其前妻张某的父亲过生日，骑摩托车搭乘张某回张某父亲家，车行至万盛区丛林镇白龙湖村袁家沟社泰山寺时，胡某将摩托车停下，用事先准备好的菜刀追砍张某的四肢十数刀。在砍杀的过程中，有两个路人经过，胡某见路人来了就停手，见路人没有管，等路人走后，又开始对张某砍杀。最后张某求饶，同时有一辆大货车从远处开来了，胡某就停手了。后张某经路人打电话被120急救车送往医院救治。经鉴定，张某的损伤属重伤。在砍张某的前几天，胡某买了死人穿的衣服放在被害人的床上。

　　公诉机关认为，被告人胡某仅因家庭纠纷，竟先后二次欲故意杀人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人胡某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。

　　被告人胡某辩称，1、其泼汽油是因为与张某发生争执，想吓唬张某，并没有点汽油的想法，其在整个过程两次借火抽烟，用烟头就可以将汽油点燃，但其并未实施点汽油的行为;2、被告人胡某对指控的第二笔事实无异议，但辩称其只是想教训张某，将张某砍残，并没有想杀死张某，也只砍了张某手、脚，如果要杀死张某几刀就可以砍死的，故其行为不是故意杀人。

　　辩护人提出：1、公诉机关指控的第一笔事实不构成犯罪。当时双方系夫妻关系，在夫妻间发生争执、赌气的情况下，被告人胡某泼汽油只是想吓唬张某，并不是真正想烧死张某，被告人胡某多次借火抽烟，完全可以用烟头点燃汽油而没有去点火，且泼在张某身上的汽油量少，未造成任何后果，只能以治安案件处理;2、公诉机关指控的第二笔事实只能认定为故意伤害。被告人胡某仅砍了张某的手、脚，其主观的伤害故意是明确的，且被告人胡某在两次路人经过时都未放弃，后因张某求情而停手，可见其主观无杀死张某的故意;3、本案系家庭矛盾引发的纠纷，应从轻处罚;4、被告人胡某通过家人向法院暂存人民币8000元作为张某的赔偿款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚;5、本案不是特别严重手段的伤害，且未造成张某重大残疾，建议对被告人胡某处以五年左右有期徒刑。

　　【审判】

　　重庆市万盛区人民法院审理后认为，被告人胡某仅因家庭、感情纠葛，为泄私愤，持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关关于第一笔事实构成故意杀人罪的指控，证据不足，指控不成立，不以故意杀人罪论处，但在量刑时可以作为一个量刑情节予以考虑。公诉机关指控的第二笔事实成立，但对行为性质的定性不妥，应当以故意伤害罪论处。被告人自动投案，如实供述自已的罪行，系自首。被告人赔偿被害人部分经济损失，但结合被告人作案前后的一贯表现和作案手段，可见被告人主观恶性较深，作案手段残忍，情节较为恶劣，社会危害性较大。综合本案情节，对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定,判决被告人胡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

　　宣判后，胡某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。

　　【评析】

　　本案争议的焦点是胡某的行为应定性为故意杀人罪还是故意伤害罪，对此，存在以下三种意见：

　　(一)第一种意见认为，对第一笔事实，胡某的行为不构成犯罪，第二笔事实构成故意伤害罪。在2008年的时候，胡某与张某还是夫妻关系，双方自结婚以来就长期吵闹，并且时有打架发生。虽胡某当时用汽油泼在张某身上，只是当成夫妻间的打闹，想吓唬张某，并没有想杀人的主观故意，缺乏主观要件，不构成犯罪，只是一般治安案件。对第二笔事实，在2009年的时候，胡某虽提前准备了刀，但至始至终都砍杀张某的四肢，没有砍杀要害部位，也没有杀人的主观要件，故只能构成故意伤害罪。

　　(二)第二种意见认为，对胡某两笔事实的行为都构成故意人杀人罪(未遂)。本案中，第一笔事实，胡某先淋汽油，然后三次找打火机，虽后来都以点烟结束，但胡某始终未放弃找打火机的想法，始终有烧死张某的故意，只是因为赶来的民警阻止而未能实施，故应认定为故意杀人未遂。第二笔事实，胡某先是买了死人用的衣服放在张某床上，又事先准备了菜刀，用摩托车把张某搭乘至偏僻的地方，然后砍杀张某，欲使其血流尽而亡，但却因为是大货车的到来而未能得逞，故应认定为故意杀人罪的未遂。

　　(三)第三种意见认为，胡某两笔事实的行为都构成故意杀人罪(中止)。在第一笔事实中，胡某淋了汽油，积极寻找打火机未果，但三次都点了烟的。常识都知道汽油的燃点很低，且当是天气又热，气温较高，加上烟头的温度，足以让汽油燃烧。但是，胡某都未实施点火的行为，说明其主观心理是放弃了烧死张某的故意，因此是犯罪中止。同样，第二笔事实中，在一个比较偏僻的地方，胡某砍杀张某十几刀，完全有可能致张某失血死亡，但胡某在张某的求饶的情况下，放弃了砍杀张某，故应是犯罪中止，所以，胡某的行为应认定为故意杀人罪的中止。

　　笔者同意第一种观点，即胡某的行为已经触犯《刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪对其定罪处罚。

　　一、何为犯罪：对第一笔事实的认定

　　犯罪有三性，一是严重的社会危害性，这是犯罪的本质特征。只有行为人实施的行为严重危及统治阶级的利益和统治秩序，法律才会将其规定为犯罪。二是刑事违法性，即必须是刑法规定的禁止实行的具体行为，这是罪行法定原则的具体体现，其经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。三是应受刑罚处罚性。但凡犯罪，原则上都应当受到刑罚的处罚。只有具备了这三性，那么才能算得上犯罪，否则不构成犯罪。就本案而言，在第一笔事实中，胡某与张某系夫妻关系，而且双方关系一直都不好，经常吵架、打架，所以双方之间难免会有口角之争。虽然胡某用牛奶袋装汽油泼向了张某，但只是想吓唬张某，且在条件具备的情况下未实施点火的行为，亦未造成伤害后果，因此不具有严重的社会危害性，没有犯罪的本质特征，只能作为一般的治安案件处理，故不认为是犯罪。[page]

　　二、构成何罪：对第二笔事实的认定

　　笔者对第一笔事实已经阐明了自己的观点，其行为不构成犯罪，现就着重对第二笔事实发表个人意见。笔者认为，第二笔事实中，胡某具有伤害张某的故意，客观上实施了砍杀行为，造成了张某重伤，侵害了他人身体健康的权益，其行为已构成故意伤害罪，但不构成故意杀人罪，应当按照《刑法》第二百三十四条第二款之规定定罪处刑。理由如下：1、从作案地点看，作案现场为一公路旁的机耕道，在短暂的过程中多次路人经过，并非人烟稀少的隐蔽环境;2、从打击部位看，被告人主要针对被害人的肢体远端非要害部位实施砍打，在被害人被砍伤在地无任何反抗、逃跑能力时，被告人完全有能力、有条件砍被害人要害部位以剥夺被害人生命，但被告人均未针对要害部位实施砍打行为;3、从行为手段的克制性看，被告人最终放弃了可以继续实施的砍打行为，具有行为的克制性;4、从主观心态看，被告人在砍打被害人时的话语及在公安机关的供述均体现出，实施犯罪行为时被告人对被害人的死亡无明确的故意，由于死亡结果未出现，所以也不会出现间接故意杀人的问题，因为，只有直接故意杀人才会出现未遂或中止的情况。因此，在没有充分的证据证明其有杀人的直接故意的情况下，只能以结果定罪，符合主客观相一致，是罪行法定原则的具体运用。

　　三、犯罪形态问题

　　如果本案有证据证明胡某主观心态是直接故意，想要杀死张某，那么笔者认为本案也应定性为故意杀人罪的中止。

　　第一笔事实中，胡某有很长的时间并且有条件去剥夺张某的生命。一是三次点烟都是成功的，烟头的温度足以让汽油燃烧。二是即便胡某没有想到这一点，还是一心要借打火机来点，胡某很有可能去抢夺对方的打火机来点火。无论胡某是出于什么样的目的，但至始至终也没有实施点火行为或者烧死张某的其他行为，因此胡某在主观心态上是放弃了犯罪，依《刑法》第二十四条规定构成犯罪中止。

　　第二笔事实中，胡某用刀砍杀张某，直至张某求饶，此时有大货车从远处来了。有观点认为此时胡某停止砍杀的原因是因为有大货车来了，不得已而放弃的;即便是主动放弃了砍杀，但其没有采取积极的救护措施，之所以张某的死亡结果没有出现，是因为其他人打电话给120来急救的，不是胡某本人积极有效的防止的。如果不是因为有人施救，张某很有可能因失血过多而死亡，故不是犯罪中止。笔者认为，在前两次路人经过，见路人未劝阻，进而继续砍杀张某，说明胡某并不害怕有路人，因而对于大货车的到来也不会害怕，那么使其放弃砍杀的原因就是张某的求饶。从有利于被告人的原则来看，也应认定为犯罪中止。

　　前面所述没有采取积极救护措施的问题，这是关于犯罪中止的有效性的问题，根据《刑法》第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。中止犯罪的行为既有积极的亦有消极的，即有效的防止犯罪结果的发生并不要求行为人单独实施，可以在其他人的帮助下完成，同时不能有标志犯罪既遂的结果发生。犯罪行为的另一种未完成形态是犯罪未遂，犯罪未遂是因为犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞或者犯罪结果未发生。这种意志以外的原因力的程度，不能依我们主观猜测去衡量，而应以犯罪主体的个性特征或主观感受来决定。因为，不同的犯罪主体由于各自的个性特征不同，对同一事物往往有不同的感受和心理效应。???从本案来看，我们不能去主观猜测胡某是否是因为有大车来而放弃砍杀，而否认了张某求饶的事实。

　　四、实践中如何把握此罪与彼罪

　　故意杀人罪与故意伤害罪在概念上是较好区分的，故意杀人罪主要是非法剥夺他人生命，而故意伤害罪是侵害了他人对其肢体、器官、组织的完整和正常功能的权利。但是，在司法实践中，就需要更加细致的把握了。一是故意伤害致死与故意杀人既遂的区别，二是故意伤害(致人轻伤或重伤)与故意杀人未遂的区别。历史上有以下几种观点：

　　一是按照死亡时间来判断。如果当场死亡，就定故意杀人罪。如果是经过抢救之后才死的，定故意伤害罪(致死)。依照此种观点是不妥的，这完全没有考虑主观故意的内容，且不能区分故意杀人未遂与故意伤害致人轻伤和重伤的情况，不符合刑法关于定罪的原则。

　　二是按照是否会造成绝对致命伤和非绝对致命伤来区分。凡是造成绝对致命伤的就是故意杀人，否则就不是。所谓绝对致命伤，就是针对人体的要害部分，如心、脑、肝、四肢动脉等足以致命的部位进行攻击。如果是攻击非致命部位，如四肢远端等，又加上因个体原因死亡的，就是非绝对致命伤死亡的。但是，这种观点也有不妥这处。比如本案中，夫妻双方赌气，胡某用汽油淋了张某头部，这是对致命部位进行了攻击，但笔者认为只是一般的治安案件。如果按照这个观点来的话，那么就是故意杀人了。所以，此观点的缺点就是重在客观归罪，没有考虑主观内容。笔者认为只能作一个参考，不能完全适用。

　　三是应按照作案时使用的工具、打击部位、犯罪行为有无节制性，作为区分故意伤害与故意杀人的标准。这种观点同样是没有考虑行为人作案的动机及主观故意的内容。

　　笔者认为，我们既不能主观归罪，也不能客观归罪。对于认定故意伤害罪或故意杀人罪，在定罪的时候一定要从严把握：一是要严格依照罪刑法定的原则来认定，不能单纯的想当然去猜测行为人的主观心理。二是要坚持疑罪从无，疑罪从轻的思想，特别是故意杀人罪与故意伤害罪，在实践中，往往很难确定行为人的主观心态，在没有充分证据的情况下，应当认定为轻罪。三是要注重经验法则的适用。霍姆斯曾经经典地阐述了法律的生命不在于逻辑，而在于经验。在三段论的起点上，更着重关心法官的经验，其内在的价值是值得我们学习的。对于本案而言，一个未婚或单身的年轻法官与一个结婚多年的中年法官对本案的认识也有不同。我们常说，“刑法的目的，既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪行。刑法的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”只要行为人为自己犯下的罪行得到了应有的惩罚，使其良知得到洗刷，那便是刑法的价值体现。

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