“调包”未成占有他人钱财之犯罪定性

　　“调包”未成占有他人钱财之犯罪定性

　　——杨某某、贺某等人盗窃案

　　许明 重庆市铜梁县人民法院

　　一、案情介绍

　　被告人杨某某、贺某同蒋某某、江某某四人共谋“找老太太骗钱”。2008年11月22日上午，四人乘车来到铜梁县虎峰镇，在锁定作案对象王某某后，蒋某某便上前与其攀谈答话，谎称要找“神医”治病消灾，被告人贺某便称能帮助其找到“神医”，遂与蒋某某将王某某骗至江某某处。江某某自称是“神医”孙女，并以封建迷信言辞告之家庭将遭血光之灾，需以钱作“供品”供奉菩萨方能消除。王某某不相信，怀疑他们是骗子，说有人曾被骗过。江某某称用钱只是为了做“法式”，做完“法式”后钱会分文不少退还王某某。在江某某及同伙的骗说下，王某某最终还是回家取来现金5800元，以作敬供菩萨的“供品”交由江某某做“法式”。江某某接过钱后将香烛交给王某某，叫其拿到相隔数十米远的岔路口去焚烧，然后将香灰带回从菩萨处换取5800元钱。王某某仍不放心，要求被告人贺某陪同前往。途中，被告人贺某欲脱身溜走，便告诉王某某要消灾治病须她本人独自去烧才灵验。此时，王某某的女婿等人赶到，将贺某和负责放风的杨某某抓获，贺杨二人不得不电话联系江某某还钱。江某某返回将5800元钱扔到地上，趁众人不注意与蒋某某一起逃离，不久亦被抓获归案，但在另案处理。

　　二、审理过程

　　铜梁县人民检察院以盗窃罪对杨某某、贺某提起公诉。认为二被告以非法占有为目的，利用调包的方式盗取财物，数额较大，应以盗窃罪定罪处罚。被告人杨某某、贺某对指控的事实没有异议，但认为其主观意图是诈骗，也是采取“骗”的方法取得钱财，应当以诈骗罪追求刑事责任。

　　公安侦查另查明的事实是，杨某某等四人利用上述行骗方式作案十余起，其过程大同小异，均为首先锁定老太太为作案对象，然后以做“法式”的迷信方式诱骗被害人交出钱财，若被害人易骗则将钱财当场“调包”，若不易骗则让被害人去烧香或买水果(作供品)，趁机“调包”或直接拿钱逃跑。本案亦是如此。

　　三、裁判结果及理由

　　重庆市铜梁县人民法院经审理认为，被告人杨某某、贺某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人人民币5800元，数额较大的事实清楚，证据确实、充分，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于盗窃罪的犯罪构成之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对于二被告人关于应定诈骗罪的辩解意见，经查，江某某等人要求王某某拿钱供菩萨，以帮助其治病消灾，在王某某拿钱“上供”后，江某某等人见不能现场调包，遂叫王某某到指定地点烧香，在被告人贺某和王某某共同去烧香的途中拿钱逃离。上述过程中，被告人杨某某、贺某等人虽然采取了欺骗的方法，但取得钱财起关键作用的是趁王某某不备，秘密窃取钱财的行为，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，故对该辩解意见不予采纳。被告杨某某曾犯诈骗罪被判处有期徒刑，现又犯罪，虽不构成累犯，但可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条之规定，作出(2009)铜法刑初字第95号判决：被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4000元;被告人贺某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。

　　一审宣判后，被告人杨某某、贺某服判不上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已经发生法律效力。

　　四、分歧意见

　　本案最大的争议在于诈骗罪与盗窃罪的定性之争。对本案被告人犯罪行为的定性，在公安侦查阶段、检察机关审查起诉阶段和法院审判阶段均存在分歧，争议的焦点在于：被告人诱骗老太太交出钱财后并未实施“调包”，而是直接溜走，这是被害人主动交付财物还是行为人秘密窃取财物?

　　一种意见认为应定诈骗罪，理由是杨某某等人以非法占有为目的，虚构能消灾除难的事实，被害人基于其欺骗行为陷入错误认识，从而向其交付了对钱财的占有，使被害人遭受财产损失，从全过程来看更符合诈骗罪的犯罪构成。被告人并未通过“调包”来完成对财物占有，这与理论上关于“调包”财物应定盗窃的认识不符。

　　另一种意见认为应定盗窃罪，理由是杨某某等人以非法占有为目的，形式上采取虚构事实的欺诈手段使被害人交出财物，在以“调包”不能实现其非法占有的目的时，通过利用被害人的迷信心理将其支开为其创造窃取的时空条件，然后违反钱财所有人的意志携款逃跑，虽然没有通过“调包”来完成最后对财物的取得，但取得钱财起关键作用的是趁被害人不备而窃取，这无法掩盖行为人盗窃的行为本质，应当定性为盗窃罪。

　　五、法官点评

　　本案以第二种意见判决，即对被告人实施的行为定性为盗窃罪。

　　司法实践中，区分此罪与彼罪关键是看二罪的犯罪构成。就盗窃罪与诈骗罪而言，二者的区分关键在于犯罪构成的客观方面。盗窃罪的客观方面表现为采用秘密窃取的方法，窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为;诈骗罪的客观方面表现为采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大行为。[①]诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人获得或使第三人获得财产——被害人受到财产上的损害。[②]由此可见，诈骗罪的既遂状态，由于诈骗罪的行为人在采取欺诈手段后，需要通过被害人的财产处分行为方能实现其犯罪目的，也即行为人诈骗既遂需要等待被害人作出基于被欺诈而产生的财产处分行为。所以，对于既遂的诈骗罪，一般认为被欺骗者陷入错误认识之后，实施财产处分行为也是诈骗罪的构成要件要素。[③]

　　对某犯罪行为的罪刑定性应当结合行为人的犯罪意图分析其犯罪行为，即要在主客观一致的前提下评析其犯罪构成。

　　首先，从客观方面看被告人对被害人财物的处分行为及占有状态。前述，一般认为，被欺骗者陷入错误认识而实施的财产处分行为应是诈骗罪的构成要件要素。而在对“处分”的认识上，学界又有两种不同的认识：一种认为诈骗罪中的处分行为只需要受骗人基于错误认识对财物事实上作出了交付,即将“自己所持”转为“他人所持”就可认定为处分(交付)完成,不需进一步考虑受骗人是否有转移民法意义之占有的处分意思;另一种观点认为诈骗罪中的处分行为以受骗人具有“转移占有”的意思为必要，受骗人不但对所处分(交付)财物的性质需有明确的认识,同时能够认识到财物交付的行为后果——自己对财物的各项所有权能将让渡于受让人，即应是处分行为和处分意思的统一。笔者同意第二种观点，被害人的处分行为不但要包括交付事实(包括将财物由“自主持有”转移由行骗人或第三人持有)，还包含有被害人基于对行为人的信任而交付“占有”[④]的意思。进而，在判断被害人财物交付行为是否有处分的意思表示时，不仅要考证被害人(财物支配人)物理支配范围内的交付行为，还应通过一般社会观念推知其是否具有基于对行为人的信任，将财物转移给行为人或第三人进行事实上的支配或控制的心理状态。就本案被害人王某某而言，其交出财物的行为是否具有处分的意思?我们认为，被告等人的行为并没有使受害人王某某产生处分钱财的认识错误，因为王某某对江某某并没有为财物处分民事行为的信任基础。王某某反复怀疑对方是否系诈骗，并且在交出钱财后去烧香都要贺某陪同前往，从一般社会观念可以看出，王某某是不相信四行为人的，没有处分的信任基础，更没有将钱处分给江某某的意思表示，其相信的仅是烧完香之后就能分文不少的取回5800元钱。

　　另外，江某某取得的亦非对钱财的“占有”，而只是一种“占有迟缓”的行为状态，钱财的实际占有者仍为王某某。江某某心里完全明白王某某将钱交给她的用意，仅是将钱作为道具交由其进行封建迷信活动，而不是授权让其实现货币的流通价值或作他用，并且其对钱财的持有也只是短暂的持有，也即是占有的“迟缓”状态，江某某实际上系代为控制钱财，此时的钱财只是短时间与所有者王某某分离，所在位置离王某某也很近，王某某对此也有明确的认识，自认为钱财尚在自己的控制范围内，所以，从一般社会观念可推知钱财的真实占有者仍应是王某某，王某某此时的这种对钱财的占有状态可评价为系刑法理论上的“观念占有”[⑤]。这无论从被骗人还是行骗人的角度，都无法得出被害人有处分的意思。所以，假设行为人真有犯诈骗罪的动机和行为，但行为人能清楚的认识到其诈骗行为未能使被害人作出财物的处分行为，这就使其诈骗的犯罪进程戛然而止。

　　综上认识，在犯罪构成客观方面，被害人王某某既没有处分钱财的真实意愿，且钱财又处于王某某的占有之下，行为人违背财物支配人的意愿，趁其不备悄然转移财物占有状态的行为，符合盗窃罪的客观表现。

　　其次，从行为手段探寻被告人的主观目的。目的反映需要，由于人能自觉地预先设定活动的目的，故人的活动是有目的的活动，也正因为他设定了活动的目的，才使他的活动服从这个目的，并在活动的过程中体现这个目的，在结果中实现这个目的。[⑥]行为人实施犯罪行为亦是如此。本案被告等人的行为，表面共谋去骗钱，从他们的行为分工以及着手实行行为来看均具有一系列的欺诈诱骗色彩，[⑦]但这些行为的目的是否就是欲以这些方法直接从被害人处取得财物，进而实现犯罪目的呢?从行为人的事前谋划来看，显然不是。四行为人的作案部署是先诱骗被害人使其交出财物，在寻觅时机将财物偷龙转凤进行“调包”，若当场“调包”不易，则又想办法将被害人支开，为其创造出“调包”或逃跑的时空条件。这一作案方案让被告的行为目的昭然若揭——通过前期一系列的欺诈诱骗行为，目的是为了让被害人掉以轻心、放松警惕，以为自己的财产处于安全、可控制状态，没有现实、紧迫的危险性，这也就创造了“调包”的条件，或者是攫取财物后悄然溜走的空隙，进而实现窃取被害人财物的犯罪目的。由此，行为人自知诱骗方法无法堂而皇之的让被害人处分财物，实现诈骗钱财的目的，从而采用“调包计”的思路，也能推演出行为人的诈骗意图不存在。而行为人辩称其主观上无盗窃的故意，只具有诈骗故意，应按诈骗罪定罪处罚的意见应被否定，此系被告对其行为目的和手段的认识存在法律上的认识错误。

　　第三，关于盗窃罪秘密性的认识。有人认为本案犯罪行为人的手段公开化，毫无秘密性可言，成立盗窃罪有概念上的障碍。笔者认为，盗窃并不一定非要秘密进行，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，现实中完全存在公开盗窃的情况，“许霆案”就是一典刑案例;盗窃手段的秘密性是相对的，只是相对于被害人而言的秘密，比如现实中的“扒手”摸包，可能周围的旁观者看到明明白白，而被扒者自己竟浑然不觉，这也不能否认扒窃者手段的秘密性。张明楷教授也提出盗窃行为并不限于秘密窃取，窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。[⑧]本案被告等人在控制被害人财物后骗其去烧香，其实质是将被害人支开以便为其创造悄然溜走的条件，便是使用欺骗的方法来掩饰其盗窃的秘密性，而最终完成犯罪的关键手段还是窃取行为。

　　另外，关于本案盗窃犯罪的完成形态，即本案定盗窃的既遂还是未遂也存在不同的认识。认为盗窃未遂的观点是，本案犯罪行为尚未实行终了，贺某陪同王某某去烧香，这是行为人着手犯罪的实行过程，贺某虽然谎称要王某某独自烧香才灵验企图溜走，且还打算若无法溜掉就将王某某带回去继续“调包”，但却在开溜之前即被抓获，并且当场就通过电话联系让同伙返还了被窃财物，所以应当认为行为人的犯罪行为未实行终了，同时盗窃行为人作为结果犯，其犯罪目的未能实现，也应认定为盗窃未遂。认为盗窃既遂的看法是，基于盗窃罪既遂的财产失控加控制说的双标准，本案被害人已失去对财产的实际(物理)控制，且犯罪行为人也已实际控制了财物，所以本案已既遂。

　　关于本案盗窃的特殊性，表现在以下三个方面：

　　1、犯罪行为是否实行终了。刑法关于犯罪行为实行终了的界定与犯罪行为人设计的作案步骤的实施完毕是不同的概念。犯罪行为人为了脱身或让其行为不被发现，通常会在犯罪得逞后继续完成辅助行为或做善后工作，而这些事后行为是否完毕不会影响其犯罪行为的实施终了。本案亦当如此，虽然行为人贺某陪同被害人王某某去烧香，但四行为人都知道，他们的犯罪行为已经实施完毕，后面的事都是为逃离而为的辅助工作。

　　2、盗窃罪的既遂标准。对于盗窃罪的既遂标准，中外刑法理论均有不同的认识，而我国理论界较为普遍的认识有三种：失控说、控制说和失控加控制说。对于失控加控制说的理解，笔者认为既然财物已被行为人实际控制，那就同时说明原财物的占有者失去了对财物的控制。另外，从逻辑学的角度看，失控与控制两个概念在逻辑上已能周延，不存在失控与控制之外的第三种情形。所以，笔者认为盗窃罪的既遂标准之争可以简化为失控说与控制说两种。而对于两种学说，笔者更赞同失控说，失控说是以行为人行为对他人造成的客观危害作为考量标准，犯罪的本质是侵犯了应受保护的法益而不是行为人实际取得利益，而刑法的目的也是保护合法的权益不受侵犯。所以，失控说更能体现罪刑相适应的原则。自然，就本案而言，被害人王某某已对其财物失去了物理上的控制，从失控说的标准应当认定行为人的盗窃罪行为既遂。至于在同伙被抓后通过联系返还了所盗钱财，也只能认定是既遂后的财物返还行为。

　　3、共犯中的犯罪停止形态问题。由于本案系共同犯罪，因为杨、贺二人的分工不同，二人是在实施各自分工行为的过程中被抓获，是否成立未遂的问题。我们认为，对于共同犯罪行为中部分行为人的犯罪停止形态，应遵循我国刑法基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则，即通常所称“一人既遂，全体既遂”，这也是共犯行为人共同犯罪意志所决定的。所以，本案不存在部分行为人未遂的情形。

　　[①]陈忠林：《刑法学》(下)，法律出版社2006年版，第176～178页。

　　[②]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第627页。

　　[③]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第222页。

　　[④]此“占有”应作民法上的“占有”之解，指依法享有对财物的事实上的支配权，在物权理论中，占有具有动产交付的公示作用。

　　[⑤]刑法上的观念占有是指在社会一般观念下形成的可以推知占有人的占有。除了财物存在于占有者的物理性支配力所及的场所内之情形外，当财物处于在社会观念上能够推知该财物的支配者之一定状态时，也认为存在对财物的事实的支配。参见(日)大塚仁：《刑法概说(各论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第186页。

　　[⑥]陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，第216页。

　　[⑦]审理查明，被告等人每次作案均有各自分工，其中，一人扮神医，一人觅作案对象并与其攀谈，一人当“托儿”，一人负责放风。

　　[⑧]张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社，第242页。

　　延伸阅读：量刑 刑事诉讼法全文