情节犯新论

　　情节犯新论

　　摘要：在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件，决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪，称之为“情节犯”。但是，关于“情节犯”，在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件，是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态，即有没有既遂、未遂问题，情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此，学术界观点不一，本文亦主要从这几个方面予以探讨。

　　关键词：情节犯定罪情节量刑情节综合性要件

　　作者：王国平西南民族大学法学院04级法学5班指导老师：秦德良

　　一、“情节犯”概念探讨

　　(一)、“情节”一词的词义

　　“情节”一词，由“情”和“节”二字组成，“情”是指事物存在的空间位置，“节”是指事物的时间和发展环节，故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”，它是指客观上存在于刑法中的，决定和影响对行为人的定罪和量刑的，犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

　　(二)、“情节犯”的概念

　　关于“情节犯”的概念，学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①(注：参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页)。

　　另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态，它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②(注：参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页)。

　　上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件，后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷，主要理由如下：

　　(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件，有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件，还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重是犯罪四要件，主客观要件的综合，它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。

　　(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件，这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件，它是犯罪主客观要件的综合，它离不开犯罪的四要件，不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外，情节犯包不包括数额犯尚存在争议，笔者在此认为情节犯原则上应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额较大”、“数额巨大”的规定，具有一定的概括性，它与一定时期的社会经济发展水平想适应。需要一定的综合性的价值判断，即使有明确的标准，它也不是一成不变的，它不同于一般意义上的构成要件。从我国刑法规定来看，在有关数额犯的规定中，就有“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑”的规定。可见，立法者已经将“数额巨大”作为情节严重的一种了，因为，如果情节严重不包括“数额巨大”那就无法称之为“其他严重情节了。因此，数额犯中的“数额巨大”的情节是情节犯中情节严重的一种特殊情况，他包含于情节犯之中。鉴于以上理由，笔者不赞成上述两种观点。在这里，我们可以将情节犯定义为：情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

　　(三)、由情节犯概念引发的思考

　　根据情节犯的定义，他是以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪。那么，是否可以推导出我国的所有个罪都是“情节犯”呢?因为，根据刑法第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”言下之意，所有的犯罪，至少是“情节非显著轻微的”。笔者不赞同这种看法，主要理由有：

　　(1)刑法总则第13条的规定，只是一种原则性的规定，他的目的在于防止处罚不当，限制刑罚的适用范围。只是对罪与非罪的一个总的界定，他并未只有“情节严重”、“情节恶劣”才构成犯罪。

　　(2)“情节显著轻微不认为是犯罪”隐含的意思就是当“情节不是显著轻微的、不是危害不大的可以构成犯罪”。但“情节不是显著轻微”并不见得就是“情节严重”，在他们之间还存在着过渡的情形，例如，情节轻微，但不是显著轻微，依然可以构成犯罪，只不过他的法定刑要比其他的较严重罪行的法定刑要轻得多。同样还存在着情节并非轻微但又达不到严重的程度的情况，对这行为一般都是较轻的刑罚，如处以管制、拘役、缓刑等。对于那些只是宣告有罪，但不予处罚，免除处罚的情形，虽然其行为已构成犯罪，但其情节并未达到“情节严重”的程度。我们将其称之为情节犯似乎不太合适。

　　鉴于此，笔者认为并非刑法分则中的所有个罪都是情节犯，只有达到“情节严重”的程度才能称之为情节犯。而且，其中的“情节严重”必须是在定罪中就已经出现的。

　　二、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争

　　关于情节犯之情节是否是犯罪构成要件，在刑法学界观点不一，主要有如下几种观点：

　　(1)观点一：认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节，情节不是与要件并列的关系。”③(注：参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。)还有的认为，情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一，但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件，因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用，犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。④(注：参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页)笔者在此认为情节犯之情

　　节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件，它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪

　　的度，它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的，而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件，只要未达到“情节严重”的程度，我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合，因为如果仅仅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪，“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此，本人认为观点一不太合理。

　　(2)观点二：认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节，有的属于客观方面的，有的属于主观方面的，有的属于客体或对象的，有的属于主体的，情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑤(注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82-84页)如上文所述，情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现，而是主客观要件的综合，这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件，情节作为构成要件不能独立性存在，还可以综合性的存在的，从而也可以对犯罪构成四要件加以补

　　充。正是因为情节众多，现实社会的复杂性，难以对某方面加以具体规定，才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节，内容虽丰富，涵括主客观方面，无法称之为一具体的要件，但该概括性的情节却不是凭空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件，或者说是综合性的构成要件。因此，基于此观点二有其不合理之处。

　　(3)观点三：认为“情节严重”的情节，不是指特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节。“情节严重”为犯罪构成要件的综合性要件，其特点是综合性，涉及主客观方面等内容，不是独立于主客观方面之外的某一方面。⑥(注：参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页)笔者在此赞同这种观点，情节犯中的情节严重，必须依赖于犯罪的主观、客观、主体、客体四个要件。立法者通过“情节严重”来对某些规定加以概括，一定程度上是在避免繁琐，其“情节严重”的规定，往往是在前文已经对四要件作出规定的基础上，加以补充、限定的。“情节严重”的规定，实质上是对犯罪四要件的一个更深层次要求，目的是为了防止处罚的不当，而不是犯罪的第五要件。他的出现是对犯罪四要件的综合性概括。

　　总之，笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件，而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

　　三、情节犯形态：是否存在停止形态

　　要明确情节犯的形态问题，首先应当考虑的是情节犯是否仅限于故意犯罪，过失情形下是否成立情节犯这一问题。通说认为情节犯只存在于故意犯罪中，因为“情节严重”反应行为人的非难可能性较大，行为的社会危害性较大。其主观认识程度已不是一般过失。笔者在此认为情节犯主要以故意为其主观要件，但不排除过失的意志内容。当行为造成严重的后果，社会危害性极大，不管行为人是故意还是过失，都以该类犯罪论处，故意与过失并不影响对此定罪。典型的如刑法第432条所规定的过失泄露军事机密罪。对于过失的情节犯当然不存在既遂、未遂的问题。因此，我们在这里主要讨论的是有关故意情节犯的形态问题。关于故意犯罪情节犯是否存在未遂形态，大多数人认为情节犯不存在未遂问题，但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态，且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由如下：

　　(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点，自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为，犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍，而未达犯罪既遂的情况⑦(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年12版，第293页、309页)。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现，自然成立犯罪未遂。

　　(2)　　从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说，作为刑法分则具体犯罪的情节犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下，如果成立犯罪未遂，必然会影响到情节的成立与否。⑧(注：参见龚培华著：《情节犯未遂及其可罚性》上海市人民检察院研究室)。

　　笔者在此不赞同这种观点，认为情节犯只存在成立与否的问题，不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下：

　　(1)根据情节犯的定义，情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合，它是一种高度概括性的规定，并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件，就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道，犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态，因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。

　　(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件，如果说情节犯存在未遂，那么就是说情节尚未达到严重的程度，而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了，但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下，连犯罪都不成立，讨论它存在未遂又有何意义。

　　(3)情节犯存在未遂，并具有可罚性，这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理，就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了，行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成，是行为人的人身危险性与社会危害性的综合，只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度，就成立为情节犯，除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态，也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯，是因为该行为已经达到了情节严重的程度了，在这一意义上讲，情节犯已经是既遂了。

　　(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看，情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立，进而认为情节犯存在犯罪未遂，是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果，只要认为是刑法规定的情节严重，就认为是情节犯的既遂了。

　　因此，基于以上理由，笔者认为：讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分，要严格区分情节犯的形态，没有实际意义。虽然，在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态，但这并不影响情节犯既遂的成立。

　　四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系

　　关于情节犯中的定罪情节与犯罪量刑情节的关系，刑法学界尚存争议，有人认为情节犯中的定罪情节与犯罪的

　　量刑情节存在着交叉关系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人对此持反对意见。比较有代表性的主要有如

　　下几种观点：

　　(1)认为定罪情节不仅可以成为量刑情节，而且一切定罪情节都必然同时成为量刑情节。因为“犯罪的社会危害性的大小以及行为人的人身危险性的决定了最终刑罚的轻重，而犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的。因此，犯罪案件中一切反映行为的社会危害性和行为人人身危险性的主客观情节都是量刑的情节。既然定罪情节反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性，它当然是量刑时应当考虑的情节。”⑨(注：参见赵秉志著《刑法争议问题研究》，(上卷)河南人民出版社，1996年版第705页)。

　　(2)认为“某些犯罪情节在不同的情况下，可以以不同的面目出现。比如危害社会的结果，在考察造成该结果的行为是否构成犯罪时，他是认定犯罪的一个情节。但在对该行为人决定刑罚的轻重时，该结果又充当了刑罚适用的情节角色。”⑩(注：参见周振想著《刑法适用论》，法律出版社1990年版，第265页)。

　　(3)认为定罪情节“是指犯罪行为实施过程中的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区分罪与非罪、重罪与轻罪，以及此罪与彼罪的标志的一系列主客观事实情况。”因此，除了区分罪与非罪、此罪与彼罪之外，定罪情节的“另一项功能是作为区分重罪与轻罪的标志。”⑾(注：参见王晨《刑法中的情节研究》、喻伟《刑法学专题研究》，武汉大学出版社，1992年版第304页)。

　　笔者在此认为上述观点值得商榷，主要理由如下：

　　(1)第一种观点认为定罪情节是同时作为定罪和量刑情节出现的。这里的定罪情节主要是指情节犯中的情节，因为在其他类犯罪当中是很少出现定罪的情节的。仅仅以犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性是通过一系列具体的主客观情节来反映的，就推导出这些主客观情节都是量刑情节，未免有点牵强附会了。正是人身危险性和社会危害性决定了某些行为之所以成立犯罪的根据。二者的程度是划分罪与非罪的根据，而不仅仅是影响量刑的情节。定罪情节反映行为的社会危害性和行为人人身危险性，就正好是区分罪与非罪的一个标志。量刑的时候所要考虑的情节，必须是在行为已经构成犯罪的前提下，再根据行为的危害性程度，行为人的人身危险性大小来裁量刑罚。定罪情节主要是出现在定罪阶段，而量刑的情节是出现在量刑的阶段的，二者所处的阶段不同。定罪情节不能代替量刑情节，量刑情节也不等同于定罪情节。量刑的情节包括从重、从轻的情节、减轻、免除的情节，法定的情节与酌定的情节，罪前、罪后、罪中情节。而定罪的情节必须合理操作，否则就会造成刑罚的不合理、不均衡性。因此，观点一具有不合理性。

　　(2)观点二认为某些犯罪情节在不同的情况下可以作为不同的面目出现。也就是说定罪的情节，在不同的场合、不同的犯罪当中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪当中是定罪的情节，但在有些犯罪中却是量刑的情节。笔者认为这一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪当中往往有着不同的定罪情节，并不是所有的犯罪都是有着相同的情节的。正如以发生危害社会的结果为构成要件要素的结果犯当中，行为发生危害社会的结果可以称之为定罪的情节之一。但在不以结果为客观构成要件要素的行为犯当中，发生了危害结果可以作为其从重或者当法律规定为结果犯加重犯的按结果加重犯处理。这里的危害结果应当是一个影响量刑的情节。但在此处的定罪情节已经不再是发生了危害社会的结果了，而已经变成了“情节严重”了。危害结果不是一切犯罪的定罪情节，不能因为其在有些犯罪当中不是定罪情节、而是量刑的情节，就认为犯罪的定罪情节是具有双功能的。

　　(3)观点三认为定罪的情节在定罪时可以作为区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标志。实质上是在说明定罪情节同时是在作为定罪与量刑的双项功能出现的。我们知道，定罪的情节可以作为区分罪与非罪，此罪与彼罪的标志，这一点是没有争议的。至于区分重罪与轻罪，我认为这是量刑情节的功能，而不是定罪情节的功能。量刑是考虑行为的程度，是量的方面的，而定罪是考虑行为的质，符合则为犯罪，不符合则为非罪。重罪与轻罪是犯罪的程度方面的划分，两者非质的区别，以定罪的情节来区分，似乎不好区分。而观点三却恰恰夸大了定罪情节的功能。从这一点上讲不具合理性。

　　以上三种观点的共同之处在于都不同程度的认为定罪情节在许多情况下等同于量刑的情节。值得一提的是，(1)当刑罚只存在一个层次的情况下，是否这里的定罪情节就是量刑情节，或者至少是量刑的最低起点，典型的是刑法第246条所规定的侮辱罪。

　　(2)定罪情节中可能存在“过剩、加重”的内容，此处的“过剩、加重部分”则是否成为了“从重”的量刑情节。典型的如刑法第249条所规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。

　　笔者认为(1)对于前一种情形，定罪情节不等于量刑的情节。因为定罪的目的就是为了刑罚的适用，定罪处罚通常是连在一起的。定罪情节可以影响量刑，但不等同于量刑情节，定罪情节有时会具有量刑情节的某些功能，但并不是量刑情节。即使定罪情节是量刑的最低起点，但他依然是定罪情节，最低起点只是刑罚的最低限度标准。并不是真正意义上的量刑，如果是量刑情节他一般会包括从重、从轻、减轻、免除的情节要素。

　　(2)对于第二种情形，当定罪情节中存在过剩内容，该过剩内容会成为“从重处罚”的情节。但这只是过剩的部分，而不是该定罪情节本身。该过剩的部分对量刑的作用，不代表前面出现的基本的定罪情节对量刑的作用。

　　总之，笔者认为定罪情节与量刑情节并非等同关系，也非交叉关系，虽然二者存在一定的牵连关系。正是二者的配合，共同决定着对行为的定罪与量刑。在情节犯当中出现的“情节严重”作为定罪的情节，是定罪情节当中具有概括性的定罪情节。二者是一种种属关系。虽然在情节犯当中存在着不少量刑的情节，但他绝对不能代替定罪的情节。

　　五、情节犯存废之争

　　关于情节犯是否应当废除，刑法学界还存在着争议，一部分学者认为情节犯应当废除，其主要理由是：一情节犯是我国刑法所特有的形态，为了保证与国际上通行做法以及与其他国家和地区刑法相接轨，需要废除情节犯。二、适用刑法观念，以及立法司法实践需要取消情节犯。三、情节犯具有不确定性，与罪刑法定主义原则相违背。⑿(注：参见刘亚丽著《论情节犯》，江苏公安专科学校学报，2002年1月第16卷第1期)。

　　笔者在此认为现在谈情节犯的废除还为时尚早，主要根据有：

　　(1)从我国立法、司法实践来看，情节犯的出现符合我国的实际国情。当前我国的立法技术还不够完善，难以达到面面俱到，具体而详尽。出现有关情节犯的规定，是弥补这一不足之处的手段之一。虽然，随着立法司法实践的不断完善和丰富，有关情节犯的规定和适用情况有所减少，但它仍将占据着一定的市场。主张情节犯应当废除的又一个理由是基于对我国司法人员目前的司法操作能力的怀疑。因为情节犯的规定过于很大的概括性，不像某一具体的规定那样易于操作。它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的难度。但我们应当看到正是情节犯的存在，对司法工作人员的要求加大了。这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不是仅仅简单的适用具体法律的规定。

　　(2)从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况，其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。

　　(3)主张废除情节犯的学者的一个重要理由是：从罪刑法定主义原则的要求上看，罪刑法定主义要求刑法的明确性，确定性。而情节犯的规定，却正好违背了法的确定性，因此这一规定是有违罪刑法定主义原则的。

　　从表面上看，情节犯的规定似乎不太明确、确定。但实质上，任何法律都不能完全保证其所有规定都是具有明确、确定的特性的，法律的概括性决定了其具体内容往往具有抽象性的特征。罪刑法定主义原则所要求的明性也不是绝对意义上的明确，明确性只是相对的。情节犯中“情节严重”的规定，并不是完全意义上的不确定性，他的具体内容已经隐藏在一定时期的社会价值理念当中了，是与一般社会价值观念相一致的。同时，期待刑法的过于具体、过于明确是一种理想的，也是一种幼稚的想法。正如张明楷教授所说“明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范的作用;刑法规定的越具体漏洞便越多;刑法过于具体便难以调剂特殊情况;刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。可见，过于具体反而不明确。”⒀(注：参见张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版，第37页)。

　　此外，立法的规定也不可避免的存在着概括性的，抽象性的特征。这就需要我们合理的立法、司法解释，而这些解释正好可以弥补法的抽象性的不足。情节犯的规定所具有高度概括性的特征，并不违背真正法律意义上的明确性要求。因此，从实质意义上讲，情节犯并没有与罪刑法定主义原则相违背。

　　(4)认为情节犯可以废除者，还认为情节犯之所以可以废除，是因为可以通过在情节犯废除后的一系列具体工作中可以弥补其不足之处。既然取消情节犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要废除。而通过对情节犯的具体操作中加以合理的控制，同样能达到相同的效果。

　　(5)刑法中存在的一类以情节严重为构成要件的犯罪，当情节不严重那就不够成犯罪。如果只是简单的将其废除，从刑法的目的上讲，它是不利于保护法益的。当某一类行为在一般情况下不够成犯罪，但当它达到一定的程度时，就已经构成犯罪了。如果，将其中的“情节严重”删除，而是简单的加入一些事实性的规定，或者是不加入任何规定。这是不符合罪刑法定主义原则的，在一定程度上也增加了立法的成本。如果废除情节犯，就会出现诸如当社会情形发生变更时，就对刑法加以补充，再重新加入新的事实性规定等等情况，像这样的立法是不合理的。它违背了法律的稳定性特征。

　　(6)虽然在刑法中一些严重的犯罪，尤其是严重的暴力性犯罪，规定“情节严重”似乎是多余的。例如，在强奸犯罪当中，不管情节严不严重，只要是实施了这一行为，从一定程度上讲就构成了强奸罪。但这里的“情节严重”并非情节犯中的“情节严重”，它只是该类犯罪的加重情节，只是一种影响量刑的情节。可以称之为结果加重犯。我们不能因为某项规定中出现了“情节严重”的规定就想当然的认为它是情节犯。

　　总之，笔者认为，情节犯这一独特形态在中国还将占据着很大空间，在现阶段废除情节犯还缺乏可行性。对于其存在的不足之处，我们可以对此加以弥补。

　　六、小结：

　　情节犯作为一类以“情节严重”为犯罪构成的综合性要件的犯罪，虽然在我国尚存一定争议，但它既然客观存在于我国的刑法当中，我们就要学会合理适用它，而不应当对其进行过多指责，合理控制情节犯的适用是克服其不足之处的一个重要手段。对情节犯的适用，我们应当尽量避免处罚不当罚的行为，运用综合的价值判断标准对行为的性质是否达到了刑法规定的“情节严重”的程度加以评判。

　　附：联系方式，邮编610225西南民族大学法学院

　　参考文献：

　　①参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页。

　　②参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页。

　　③参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。

　　④参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页。

　　⑤参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82-84页。

　　⑥参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页。

　　⑦参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年12版，第293页、309页。

　　⑧参见龚培华著：《情节犯未遂及其可罚性》上海市人民检察院研究室

　　⑨参见赵秉志著《刑法争议问题研究》(上卷)河南人民出版社1996年版第705页。

　　⑩参见周振想著《刑法适用论》，法律出版社1990年版，第265页。

　　⑾参见王晨《刑法中的情节研究》、喻伟《刑法学专题研究》武汉大学出版社1992年版第304页。

　　⑿参见刘亚丽著《论情节犯》，江苏公安专科学校学报，2002年1月第16卷第1期。

　　⒀参见张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版，第37页。