[博士论文]推定的历史：中外古代法中的推定

　　一、外国古代法中的推定

　　(一)上帝是如何推定的

　　基督教文化渗透到西方人生活的各个方面，《圣经》中记载了许多与审判有关的故事。其中，有一只故事是关于上帝启发一个名叫丹尼尔的青年巧妙地运用推定，为贤良淑德的苏姗娜讨回了公道。

　　故事的大意是有两个犹太公会首领贪恋苏珊娜的美色，商量寻找一个苏姗娜单独在家的机会，霸占她。一天，当女仆为苏姗娜准备好洗澡用品离开后，躲在暗处的犹太公会首领跑出来，要挟苏姗娜与他们通奸，苏姗娜拒绝了犹太公会首领的无耻要求。这两个犹太公会首领就在众人面前发誓：亲眼看到苏姗娜在大树下与一个年轻男子幽会。面对犹太公会首领的诽谤，苏姗娜只是向上帝祈祷。由于苏姗娜不为自己辩护，按照当时的审判制度，她通奸的证据就非常充分了，众人认为应该处死苏姗娜。

　　上帝听到苏姗娜的祷告，启发丹尼尔揭示案件真相。在上帝的启发下，丹尼尔说道：“我决不赞成处死苏珊娜!我们首先应该弄清楚案件的真相。” 丹尼尔将两个犹太公会首领分开，单独讯问。丹尼尔向一个犹太公会首领问道：“请你告诉我，他们在什么树下幽会?” 犹太公会首领回答：“在一棵乳香树下。” 丹尼尔又问另一个犹太公会首领同样的问题，他回答：“在一棵大橡树下。”

　　这样案情就很清楚了：二人就同一件事情作出两种不同的回答，其中必有一假，或者二者都假，由此，丹尼尔推定这两名犹太公会首领作了伪证。从推定类别上看，丹尼尔的推定属于逻辑推定。

　　(二)借助“嚼炒米”的推定

　　一般来说，推定的主要功能在于克服证明上困难，提升人类认识案件事实的能力。不过，法律推定与统治者的刑事政策有更多的联系，事实推定则与生产力发展水平有更多的关联。探求案件真相是不同社会形态下刑事诉讼制度的共同追求，也是公正裁判的前提。古代社会相对落后的生产力制约了司法人员利用科技手段收集证据的能力，为了发现案件真实，司法人员必须充分发挥个人智慧，在证据之外寻求其它方法来认定案件事实，其中，事实推定是古代司法人员经常使用的一种认定案件事实的方法。借助事实推定，司法人员克服许多证明上的困难，维护了社会正义。

　　古印度法官经常采用“嚼炒米”的方法来推定罪犯：当他们无法确定被告人是否真正有罪时，就让被告人嘴里含一把炒米，嚼一会儿把炒米吐出来。如果炒米是干的，推定被告人有罪;如果炒米是湿的，推定被告人无罪。理由是：如果被告人是罪犯，心理必然紧张，唾液分泌就会减少，吐出的炒米是干的。如果他不是罪犯，心理不会紧张，唾液分泌不会受到影响。所以，吐出来的炒米是湿的。1 利用“嚼炒米”来识别罪犯属于事实推定，其中，基础事实是被告人是否把炒米花嚼烂，推定事实是被告人有罪或无罪。2 推定根据是经验法则：一个人如果是真正的罪犯，在法官面前或在上帝面前，心理相对紧张，唾液分泌就会减少，他势必嚼不烂炒米。利用“嚼炒米”来识别罪犯，尽管这种方法略显粗陋，但它在本质上是一种事实推定，其原理与目前测谎仪的工作原理颇为类似。

　　(三)有关推定的法律规定

　　推定作为一种认定案件事实的方法，就其历史渊源而言，非常悠久。法律推定可追溯到古罗马时期的《十二铜表法》。该法第四表第4条规定：“奥鲁斯·格里乌斯，《阿提卡之夜》，Ⅲ.16.12:我知道，妇人如在丈夫死后第十一个月生孩子……，则[因此]发生案件，可能她是在丈夫死后才怀孕的，因为十人团写道，人只经十个月诞生，而不是十一个月。”3　这属于典型的法律推定：根据这一规定，如果一个妇人在她丈夫死后十一个月生下孩子，法官可以推定该孩子不是她丈夫亲生的。理由是：在通常情况下，妇人怀孕生子的时间是十个月。在丈夫死后十一个月，死者的妇人才生下孩子，孩子一定是妇人与他人通奸所生。人类的性生活具有隐秘性，一个妇人是否与他人通奸很难收集到证据证明，但如果妻子在丈夫死后十一个月才生下孩子，便可推定孩子不是她死去的丈夫亲生的。《汉穆拉比法典》第128条规定：“倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。”4《汉穆拉比法典》强调婚姻的法律性，如果自由民娶妻而未订立契约，法律推定该妇人不是自由民的妻子，但自由民可以提出证据证明自己订立了契约，从而否定法律推定。《汉穆拉比法典》第126条规定：“倘自由民本未失物，而云：‘我失物’，并诬其邻，则其邻人应对神发誓，检举其并未失物，而此自由民应按其所要求之物，加倍交给邻人。”5 在缺少人证与物证的情况下，一个人是否失物，只有他自己和神灵清楚。如果邻人敢于在神灵面前发誓，则推定邻人是清白的;如果邻人不敢在神灵面前发誓，则推定邻人有罪。

　　(四)有关推定的司法判例

　　所罗门是古代以色列国王，以智慧著称，至今还流传着关于他“巧断婴儿”的故事：有两个女人争抢一个婴儿，都说婴儿是自己所生的，请求所罗门裁断是非。一个女人说：“我和她住在一起，我生了一个男孩，三天后，她也生了一个男孩。这个女人睡觉时压死了自己的孩子，她却趁我睡觉时，从我身边把我的孩子抱走，将她已死的孩子放在我的怀里。” 另一个女人说：“不对，是你自己压死了你的孩子，你想抢我的孩子!” 所罗门说：“你们吵了半天，谁也没有证据，我现在把这个孩子劈成两半，你们一人拿走一半。” 听到所罗门的裁判，一个女人极力称赞所罗门贤明;另一个女人宁愿放弃婴儿，也不愿所罗门杀死婴儿。最后，所罗门把婴儿判给请求不要杀死婴儿的女人。6

　　在本案中，两个女人各执一词，谁也没有足够的证据证明孩子就是自己亲生的。古代社会既没有测谎仪器，也无法进行DNA鉴定，加之，本案又缺少证人证言，无论把孩子判给谁，都缺少证据支撑，所罗门还必须对她们的请求加以裁决。所罗门不愧为智慧之王，他根据这两个女人对婴儿生死的不同表现，推定请求不要把婴儿杀死的女人是婴儿的真正母亲。所罗门推定的根据是经验法则：只有真正的母亲才会做出宁愿放弃婴儿，也不愿婴儿被劈死的选择。另外，宁愿婴儿死也不愿放弃婴儿的女人，充分说明她是不珍惜婴儿的生命，司法者没有必要再将婴儿判给她。

　　二、我国古代法中的推定

　　(一)包公是如何推定的7

　　宋朝时，河南有一对兄弟黄士美、黄士良，分别娶李秀姐、张月英为妻。两家共居一院，轮流打扫卫生，“箕帚”逐日交割。一天，黄士良有事外出，李秀姐去小姨家饮酒未归。这天该张月英扫地，她扫完地后，即将“箕帚”送到李秀姐房间，以免明日临时交割。此时，黄士美恰好外出。

　　当晚，李秀姐回家看到“箕帚”在自己房内，心疑丈夫与弟媳有奸。李秀姐的理由是：今日张月英扫地，“箕帚”应在她房中，现在“箕帚”在我房中，岂不是丈夫扯她进来奸淫，以至弟媳随手把“箕帚”带入!张月英听到李秀姐骂自己与大伯有奸，羞愧难忍，自缢身亡。黄士良回家发现妻子自缢身亡，遂把兄嫂告到县上，李秀姐受刑不过，说出“箕帚”之故。县令认为：若无奸情，张月英不会无故自缢。一定是黄士美欺奸弟妇，致使张月英自缢身亡。本案的证据是非常不利于被告人的：被害人自缢身亡，无法获得其陈述;案发环境特殊，缺少证人证言;被告人身上有合理的疑点。“捶楚之下”，黄士美被迫承认欺奸弟媳。

　　其时，正值包公复审死刑案件，黄士美呼冤。包公将文卷前后反复详阅，审问李氏道：“你以箕帚证你夫之奸，是你亲自看到?还是你自已猜测的?李氏回答：“并没有看到，是猜测的。” 包公问到：“当日张月英是否已经把地扫完?” 李氏回答：“扫完了”。包公又问：“其粪箕放入你的房间，有粪草否?”李氏回答：“已倾倒干净，并无渣草。”

　　通过对被告人的直接讯问和反复斟酌案情，包公认为：地已扫完，渣草已倾，说明是张月英自己将“箕帚”送入李秀姐的房间，以免明天临时交割。并不是黄士美扯张月英奸淫，以至张月英顺手把“箕帚”带到李秀姐的房间。包公是按日常生活情理做出事实推定的：如果是黄士良扯张月英奸淫，他未必等到张月英扫完地而后扯，那么粪箕必有渣草。如果在张月英扫完地之后，黄士美扯张月英奸淫，二人势必发生厮打，张月英不可能再把“箕帚”同时带入李氏的房间。加之，黄士良反映其妻张月英平时恪守妇道，排除了张月英与黄士美通奸的可能。由此推定，黄、李二人绝无奸情，张月英是不堪受辱自缢身亡。

　　(二)有关推定的法律规定

　　中国封建社会是“礼法合一”的社会，子女尽孝既是“礼”的重要内容，又是法律的基本要求。“孝”的具体表现形式之一是子女必须遵守“服丧”制度：在父母死后一定时间内不得娶妻生子，不得及时行乐，不利外出居官，否则，便是违反了“礼”的规定，将受到法律制裁。但夫妻生活处于相对封闭的空间，他们在“服丧”期间是否及时行乐，难以取得证据证明。所以，《唐律疏议》用推定的方法来认定夫妻是否在“服丧”的禁忌期间及时行乐：以27个月为限，作为推定夫妻是否在“服丧”期间及时行乐的标准。如果妻子在父母死亡之前没有怀孕，在父母死后27个月内妻子生子，推定夫妻在“服丧”期间及时行乐;如果在父母死亡之前，妻子已经怀孕，尽管妻子在“服丧”期间生子，不以犯罪论处。即便在解除“服丧”以后生子，据生子的时间推算属于27个月内怀孕者，推定其在“服丧”期间违反“礼”的规定，按法律规定惩罚。8　这属于典型的法律推定，夫妻生活隐秘性很强，通常不为第三人所知，无法收集到证据证明他们是否在“服丧”禁忌期间违反“礼”的规定，但《唐律疏议》借助推定的方法巧妙地克服证据证明不足的难题，有力地维护“礼仪之邦”的社会秩序。

　　《唐律疏议》第44条规定：“诸共犯罪而有逃亡，见获者称亡者为首，更无证徒，则决其从罪。后获亡者，称前人为首，鞫问是实，还依首论，通计前罪，以充后数。”9　在共同犯罪中，被捕获的罪犯是真正首犯，由于其他共犯在逃，无法确定各个犯罪人在共同犯罪中的具体地位。被捕获的罪犯为了减轻自己的罪责，称在逃的罪犯是首犯，由于“逃无对证”，无法查明被捕获的罪犯讲的是真话还是假话。对此，法律是用推定的方法解决共同犯罪中犯罪人主从的问题。首先，推定已经被捕获的罪犯说的是真话，按其所说之罪对其量刑。之后，如在逃的罪犯被捕获，经过查证发现前一个罪犯所说是假话，就对其重新定罪量刑。这属于法律推定，法律推定要求类似情况类似处理。只要遇到同案犯在逃的情况，都临时推定已经捕获的罪犯所说的是真话，按其所说之罪对其量刑，这有利于解决同案犯在逃而导致案件久拖不决的难题。

　　(三)有关推定的司法判例

　　在我国古代司法实践中，由于科技水平相对落后，司法人员收集证据的能力明显不足，一些重要的案件事实缺少证据证明。但司法人员巧妙地运用推定技术，克服了许多案件中缺少证据的困境，对案件事实做出及时、准确地认定。《元史》上记载的一只“验乳知儿”的故事，说明我国古代司法人员善于利用事实推定来认定案情，司法人员具有高超的审判技巧。

　　“干文传字寿道，平江人，知婺源州。乌程有富民张申之妻王，无子，张纳一小妾于外，生子，未晬，王诱妾以儿来，寻逐妾，杀儿焚之。文传闻而发其事，王厚贿妾之父母，买邻家儿谓妾所生，儿初不死。文传令妾抱儿乳之，儿啼不就乳，妾之父母吐实，乃呼邻妇至，乳之，儿即饮，王遂伏辜。”10

　　王氏出于妒忌，杀死新生婴儿，情节恶劣。然而，王氏为人狡诈，买邻人之子冒充小妾之子，诡称小妾之子并未死，企图逃脱惩罚。古代社会没有DNA技术，无法利用科学方法进行亲子鉴定，邻人和小妾父母又被王氏收买，认定王氏有罪缺少坚实的证据。但太守根据“婴儿啼不就乳”的基础事实，推定小妾不是婴儿的母亲，从而使杀人凶手受到应有的惩罚。事实推定的根据是日常生活中的经验法则，依其得出的推定事实不一定十分准确。但在古代社会，司法人员依靠事实推定，极大提升了认定案件事实的能力，彰显了司法公正。

　　1参见张述祖, 沈德立主编. 基础心理学[M]. 北京: 教育科学出版社, 1987. 2.

　　2以犯罪嫌疑人口中唾液分泌多少作为推定他是否讲假话的审判方法，不仅古印度存在，在古巴比伦的司法实践中同样存在：“在公元前1750年的巴比伦，神意裁判法就是把嫌疑人的舌头放到烧得通红的金属刀片上。那时候，人们认为撒谎者通常口干舌燥。在一个把水视为宝藏的干旱地区，这种口中缺水的现象被看做是上天的诅咒。人们由此推断，在执行神意裁判的过程中，只有清白无辜者才能保留唾液，他们的舌头自然就不会像罪犯那样被烤焦。法官根据嫌疑人舌头被烧伤的程度来作出最后的判决。至于那些舌头被烤焦的人，就只能自认倒霉了!”参见Par yaroslav pigenet. 谎言一直令法官与警察头痛不已.李月敏编译[z]. 　　3世界著名法典汉译丛书编委会. 十二铜表法[Z]. 北京: 法律出版社, 2000. 14.

　　4世界著名法典汉译丛书编委会. 汉穆拉比法典[Z]. 北京: 法律出版社, 2000. 59.

　　5世界著名法典汉译丛书编委会. 汉穆拉比法典[M].法律出版社,2000.58.

　　6如果说所罗门“巧断婴儿”的案例有附会的成份，但在中国古代司法实践中曾经有过多起法官利用智慧“巧断婴儿”的案例。一则是惠州知州陈祥根据经验法则推定男婴是妹妹所生：“陈祥知惠州。郡民有二女嫁为比邻者，姐素不孕。一日，妹生子，而姐之妾同是产女。夜烧旁舍，乘乱窃其儿以归。妹觉之，往索，弗与，讼于府，无证。祥佯自语：‘必杀此儿，事即了毕。’乃置瓮水堂下，引二妇出，曰：‘吾与汝溺此儿，以解汝纷。’密谓一卒谨视儿，而叱左右诈为投儿状，亟逐二妇使出。其妹失声争救，不可得，颠仆堂下。其姐竟去不顾。祥即断儿而杖姐。一郡称服。”参见陈重业主编. 折狱龟鉴补?译注. 北京: 北京大学出版社,2006,67.

　　另一则是“黄霸抱儿”的案例：“前汉时，颍川有富室，兄弟同居，其妇俱怀妊。长妇胎伤，匿之，弟妇生男，夺为己子。论争三年，不决。郡守黄霸使人抱儿于庭中，乃令娣姒竞取之。既而，长妇持之甚猛，弟妇恐有所伤，情极凄怆。霸乃叱长妇曰：‘汝贪家财，固欲得儿，宁虑或有所伤乎?此事审矣。’即还弟妇儿，长妇乃服罪。”参见(宋)郑克著《折狱龟鉴》。

　　以上案件属于证据不足的疑难案件，通常情况下难以收集证据证明案件事实，但司法不能拒绝裁判。在我国古代，司法人员凭借高超的智慧和丰富的人生经验，利用推定技术克服对疑案案件认定上的困难，维护了司法公正。刑事审判不仅要尽力收集证据，也要充分发挥司法者的智慧。正如隋朝襄州总管裴政所云：“‘凡推事有两：一察情，一据证。审其曲直，以定是非。’据证者，核奸用之;察情者，擿奸用之。盖证或难凭，而情亦难见，于是用谲以擿其伏，然后得之。”参见(宋)郑克著《折狱龟鉴》。