行政处罚与刑事处罚抵扣及运用

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2020-03-19 16:37

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　　綦江法院研究室刘毕升

　　一、问题的提起

　　2000年4月—7月，被告人翁某伙同他人非法买卖假发票1800余份，已涉嫌构成出售非法制造的发票罪。税务机关在查处过程中，没有认识到翁已构成犯罪，遂按照有关税收行政法规，对翁某作出行政处罚决定，罚款3000元。其后翁案经司法程序，人民法院以其构成出售非法制造的发票罪判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币5万元。在实务操作中，受案人民法院对翁某已受到的行政处罚采取向税务机关发出司法建议的方式，要求税务机关撤销其行政处罚决定，并向翁某退还被罚金额，而后由人民法院全额执行罚金。在本案中，人民法院向税务机关发出司法建议后，税务机关认为，其撤销对翁某的行政处罚没有法律法规根据，拒绝撤销，而受案人民法院在执行罚金时对翁某的罚款额又不予抵扣。

　　再看一则案例：被告人王某未取得有关行政机关批准，于2001年11月至2002年1月，自行将国家限制销售的中药马钱子、一支蒿加工成粉末混合后，声称能治疗风湿关节炎等病症，在一些农村集市上出售，非法获利800余元，导致当地8名村民购买这种药物服用后中毒，损失医疗费用若干。其自制药物经重庆市药品检验所检验，内含马钱子和一支蒿，对人体健康足以造成危害。本案已进入侦查阶段后，药监行政机关为了自身利益，明知其可能受到刑事处罚仍按照有关行政法律法规对王某处以罚款5000元。审理中，被告人王某与受害人就附带民事部分达成协议进行了赔偿，人民法院对被告人王某已构成生产、销售假药罪，依法判处其有期徒刑3年，并处罚金1500元。在司法操作过程中，受案人民法院在判决前先向药监行政机关发出撤销其罚款决定，而后再执行罚金金额。

　　凡具有行政处罚职能的机关，如环保、工商、林业、水利、检疫、城管等行政管理机关对被告人的违法行为给予行政处罚，该行为又被追究刑事责任时，其行政处罚与刑事处罚在司法实务中往往出现前述案例中显示的问题和矛盾，即同一违法犯罪行为在刑事处罚中对同一种性质的处罚方式(如同为限制人身自由的拘留与拘役、有期徒刑或没收财产、罚款与罚金)不予抵扣。

　　二、行政处罚与刑事处罚应予抵扣的法理分析

　　行政处罚的属性。通说认为，行政处罚是国家行政机关对构成行政违法行为的自然人、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。① 行政处罚的本质在于行政制裁，其中行政拘留以短期剥夺违法者人身自由为其特征;罚款以强制收取违法者一定数量金钱，剥夺一定财产权利为特征;没收违法所得与没收非法财产也是强制剥夺其违法所得或非法财产为其特征。

　　刑事处罚的属性。刑事处罚，简称刑罚，通说认为，是国家为了防止犯罪行为对国家利益、社会利益与公民合法权益的侵犯而规定的，由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的，建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施。② 其本质特征和属性是惩罚性。刑事处罚中的主刑如拘役、有期徒刑、无期徒刑是剥夺犯罪人的人身自由，让其承受失去自由的痛苦;其死刑甚至剥夺其生命，具有最强的惩罚性功能。其附加刑，如罚金、没收非法所得及没收财产，也是对犯罪人的经济惩罚措施。

　　行政处罚与刑事处罚的区别与联系。由刑法调整的刑事处罚与由行政法调整的行政处罚的区别是十分明显的：一是适用的机关不同。刑事处罚针对犯罪行为，只能由司法机关适用;而行政处罚针对行政违法行为，由具有相应行政管理职能的行政机关及其授权的机关适用。二是被处罚对象的违法性质不同。刑事处罚的对象是犯罪行为，具有极大的社会危害性;行政处罚的对象是违反行政法律法规的行为，其社会危害性较之犯罪行为要小。三是制裁的措施不同。刑事处罚以管制或限制人身自由的拘役、有期徒刑、无期徒刑甚至剥夺生命，具有较强的惩罚性，是制裁犯罪的手段;而行政处罚则以拘留、罚款，具有一定程度的强制措施，更有对其产生心理压力和否定性评价的警告措施，其制裁强度相对较轻。但是，刑事处罚与行政处罚也不乏联系：一是所针对的行为，无论是犯罪行为，还是行政违法行为都是危害社会的行为;二是两者都以“处罚”为特征，对行为人都有强制与惩罚的性质;三是两者都以维护国家公共利益和法律秩序为目的，其与之相对应的平等主体的民、商法律关系为特征的私法显著区别，同属于公法范畴。这既是刑事处罚与行政处罚可以并存的法理之所在，也是刑事处罚包容、涵盖行政处罚的法理之所在。从近年西方法治国家出现的“轻刑化”或“新犯罪化、新刑罚化”趋势也足以证明二者的包容性。 “轻刑化”，是指历来由法院管辖的、主要是轻罪的那部分，逐渐转化为由行政机关管辖，变成行政处罚的内容。按照西方的法制传统，罚款、短暂的拘留等，原都属于刑事制裁，由法院适用。但“在现代社会中，一方面必须由法院控制犯罪的任务愈来愈重，事实上不堪承受;另一方面，不分轻重地运用刑罚，用得越多，效果反而弱化，鉴于上述两方面原因，立法机关把原来刑法中既可以判刑又可罚金的一部分较轻的违法行为，改用行政处罚由行政机关罚款处理，即所谓‘轻刑化’理论中轻罪的出现。”③ 既然行政处罚与刑事处罚之间有包容和重合的成份，因此，二者在适用中应予折抵(抵扣)是具有法理基础的。

　　行政处罚与刑事处罚抵扣的法律依据。近些年来，随着我国社会主义法制的不断健全和完善，国家已从立法层面对这一问题作出了相应规定。1996年10月1日起施行的《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期;违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。

　　行政处罚与刑事处罚抵扣的类型。通过前述分析，已得出行政处罚与刑事处罚可以并存的结论。但其抵扣的原则是：行政处罚与刑事处罚的形式属于同种性质则予以抵扣，否则不得抵扣。其抵扣的方式：行政拘留折抵拘役、有期徒刑相应刑期，罚款折抵相应罚金，行政处罚中的没收非法所得或没收作案工具与刑事处罚中的相同没收处罚折抵。行政处罚中的其余处罚措施如警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照因与刑事处罚方式不同，则不得抵扣。 [page]

　　三、司法实务中行政处罚与刑事处罚未予抵扣的违法性及原因分析

　　实务操作上行政处罚与刑事处罚未予抵扣，而采取司法建议要求行政机关撤销其行政处罚，有司法权干涉行政权之嫌。因为行政处罚体现的是行政职权，刑事处罚是司法职权，各自在其职权范围内行使。依法作出的行政处罚非经法定程序，如行政复议、行政诉讼撤销，其行政处罚对外具有法律效力。对同一违法犯罪行为，行政机关已作相应行政处罚后，才进入司法程序，公安机关在侦查阶段、检察机关在公诉阶段、人民法院在审判阶段向行政机关提出撤销其行政处罚的操作方式，没有法律依据。按照“法不规定皆禁止”的法治精神和理念，笔者认为司法实务中的这种操作方式具有违法性。

　　司法实务中存在问题的原因分析。一是认识上存在误区。面对前述案例反映出来的问题和矛盾，在实务中采取司法建议方式，要求行政机关撤销其行政处罚。一方面，认为行政处罚与刑事处罚位于不同的法域，其处罚的强度不同，二者具有本质区别，依法不应当抵扣;另一方面，当事人的行为既然已经构成犯罪，行政机关就不得对其实施处罚，应当移送司法处理。而行政机关对此实施行政处罚属于超越职权行为，因为处罚越权，就应当建议(实为要求)撤销。况且任何一部行政法在法律责任一章中都规定了行为人的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，在审判中提出司法建议于法有据。二是司法实务中的惯性作用。长时期以来，在司法实务中就是按本文案例中的方式操作，前人兴、后人跟，没有什么问题，这在《行政处罚法》未施行前是可以理解的。但《行政处罚法》已实施近8年了，在审判实务中仍然这样处理，不能不说是司法惯性在发生作用。三是没有可操作的规范。由于行政处罚的分层性和多样性，导致一些已构成犯罪的当事人被行政处罚后才移交司法处理的客观事实的存在，没有引起足够重视，最高司法机关对此也没有相应司法解释或规范性文件可遵循，以致在司法实务操作中出现这一问题和矛盾。

　　四、结论

　　综上所述，司法实务中对处罚形式相同的行政处罚与刑事处罚不予折抵的问题应予纠正，其折抵应当在法律文书中表述，在具体案件中予以落实。但在司法实务中如何操作却没有相应的规定可循，极有必要从制度层面规范行政处罚与刑事处罚相同方式抵扣的司法操作行为，建议最高司法机关出台司法解释，统一司法实务操作。

关联法条

《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条

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