略论刑法的溯及力

　　核心导语：目前，我国刑法学界对刑法的溯及力的看法基本一致，都认为刑法的溯及力是指新刑法生效以后对其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。但这一观点有必要作进一步的探讨，特别是刑法溯及力的涵义、范围以及从旧兼从轻原则。法律快车小编希望本文能引起大家对这些问题的关注。

　　一、刑罚的溯及力的含义

　　我国刑法学界在谈及刑法的溯及力时几乎都一致的认为：“刑罚的溯及力，是刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不是适用，就是没有溯及力。”有溯及力又可以叫做溯及既往。这种认识与我国刑法的规定是一致的。79年刑法第九条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的的适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”97年刑法继承并发展了这一规定(97刑法第十二条)：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪的或处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”有些国家对于这一问题的认识与我国相同，即认为刑法的溯及力是指新刑法对其生效以前未经审判过判决尚未确定的行为能否适用，对于其生效以前已被生效判决确定的行为不能适用。如德国(德国刑法典第二条)、韩国(韩国刑法典第一条)、意大利(意大利刑法典第2条)、法国(法国刑法典第112-1、第112-4条)等(对于罪与非罪，其中有的国家认为，新刑法不认为是犯罪，即便原判决已生效，新刑法仍可以溯及既往)。但有些国家则认为刑法的溯及力是指“新刑法对其生效之前实施的行为的效力”，在俄罗斯，新刑法不仅对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为可以适用，而且对于已被生效判决所确定的行为，只要对行为人有利，同样可以适用。俄罗斯刑法典第10条所规定∶“一.规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已服刑完毕但有前科的人……二.如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对行为规定了较轻的刑罚，则应在新的刑事法律规定的限度内减轻刑罚.”西班牙(西班牙刑法第2条)、奥地利联邦共和国(奥地利联邦共和国刑法典第61条)也都认为，只要对行为人有利，新刑法对其生效以前实施的，包括已被生效判决所确定的行为也可以适用。由此笔者认为，刑法的溯及力的含义有广义和狭义之分：广义上刑法的溯及力是指新刑法对其生效之前的行为能否适用的问题。狭义上刑法的溯及力是指新刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为能否适用的问题。要判断某个国家使用的是广义还是狭义的概念，要结合该国法律的具体规定来进行分析。

　　二，刑法的溯及力的适用范围[page]

　　刑法的溯及力的适用范围，也叫刑法的效力范围，是指新刑法对其生效以前的行为是全部还是部分适用或者全部不适用。根据以往的分类，笔者将其分为三种类型：

　　(一)完全有溯及力，也叫从新原则。认为新刑法全部适用其生效以前的行为。这常见于一个政权建立之初所颁布的刑法，如1922年的苏俄刑法典第23条规定：“本刑法典对于实行前未审判的一切案件，同样适用。”

　　(二)完全没有溯及力，也叫从旧原则(旧是指旧刑法，即行为时刑法，以下同)。认为新刑法对其生效以前的行为完全不适用，只能依据行为时刑法审理案件，“英美判例采之”。

　　(三)部分有溯及力。认为新刑法对其生效以前的行为不是完全适用，也不是完全不适用，而是有选择地利用。具体来讲又可以分为从轻原则，部分从轻原则，从新兼从轻原则，从旧兼从轻原则。

　　1.从轻原则，认为新刑法与行为时刑法相比较，哪个法律轻就适用哪个法律来审理案件。如1907年的日本刑法典第6条规定：“犯罪后法律使刑罚有变更的，适用较轻的法律。”

　　2.部分从新原则，认为新刑法有部分内容对其生效以前的行为可以适用。如泰国刑法典·颁布刑法典令第6条规定：“本刑法典一经实施，不管某一法律已做如何规定，关于任何一部法律中罚金易服徒刑，本法典的规定应当予以适用......”

　　3从新兼从轻原，认为新刑法对其生效以前的行为有效力，但依行为时刑法对行为人有利时，则适用行为时刑法。如1974年的日本刑法草案第二条第四规定：“保安处分适用新法。但是关于保安处分的要件与收容期，准用第二款的规定。”(第二款规定：“犯罪后，刑罚变更或者其他有关刑罚的法律变更的，适用对行为人最有利的法律。”)

　　4.从旧兼从轻原则，认为处理案件应当依据行为时刑法，新刑法原则上不具有溯及即往的效力，但新刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，则适用新刑法。如我国97刑法第十二条的规定。目前，世界上绝大多数国家都采用这一原则，如中国，俄罗斯，法国，德国，意大利，西班牙等。日本的改正刑法草案也采用了从旧兼从轻原则。对于美国，有的学者却认为：“宪法禁止追溯既往的规定，通常被理解为‘加重不得追溯，减轻不受此限’。”从旧兼从轻原则，既体现了法不溯及既往往原则，又较好第保护了行为人的权益。下面我们着重谈一谈从旧兼从轻原则。(需要再强调两点：第一，一些国家在刑法的溯及力的适用范围上采用多种原则，如泰国、日本；第二，一些国家对从旧兼从轻原则作了限制规定，主要是限时法，即只适用于特定时期的法律，适用从旧原则。如意大利刑法典第2条第4款规定：“如果涉及的是非常的或者临时的法律，不适用以上各款的规定。”)

　　三，从旧兼从轻原则

　　刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。”意大利宪法第25条第2款规定∶“不因行为时法律的规定，任何人不受处罚。”随着时间的发展，人们的认识发生了变化，认为对行为人有利的刑事法律可以有溯及既往的效力。法国宪法委员会在1981年的决定中表明∶“在新刑法所规定轻于旧法的规定时，新刑法具有‘溯及既往’之效力。这一规则是一项属于宪法性质的规则”。俄罗斯联邦宪法第54条规定∶“如果在实施违法行为之后对该行为责任被排除或减轻，则适用更新的法律。”意大利宪法虽规定了法不得溯及既往，但却承认刑法的从旧兼从轻原则。有关刑法的溯及力的认识主要体现在从旧兼从轻原则上。

　　(一)采用广义概念的国家人为，审理案件应依据行为时刑法，新刑法对行为人有利的情况下，则适用新刑法。这里的行为不仅指未经审判或者判决的，而且包括已被生效判决所确定的行为(包括未执行、或未执行完毕、或已执行完毕但有前科的行为)。俄罗斯刑法典第9条、第10条规定了这一原则。第9条规定：“ 一.行为是否构成犯罪和是否应受刑罚，由实施行为时的刑事法律规定。”第10条规定“一.规定行为构成犯罪，或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已经服刑完毕但有前科的人，规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。二.如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新的刑事法规定的限度内减轻刑罚。”西班牙刑法典第2条规定∶“第一项：在实施行为前未有法律规定为犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。第二项：但是，即便已经最后宣判，罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力......”奥地利联邦共和国刑法典第61条规定∶“刑法适用于本法生效后实施的行为。行为时有效之法律对行为人不利的，本法同样适用于生效前的行为。”瑞士联邦刑法典第2条规定∶“⑴在本法生效后所为重罪或轻罪，依本法处罚。在本法生效前所为重罪或轻罪于本法生效后判决的，唯本法处刑较轻的者，始可适用本法。”

　　(二)采用狭义概念的国家认为，从旧兼从轻原则仅针对新刑法生效前未经审判或者判决上尚未确定的行为，行为一旦被生效判决所确定，新刑法对该行为则不适用。如法国、意大利、韩国、泰国、中国、日本等。但罪与非罪问题上，其中有的国家认为，即便判决已生效，新刑法不认为是犯罪的，新刑法则具有溯及既往的效力。在后果处理上有两种作法：一种作法是不但要停止刑罚的执行，还要消除相应的刑事后果；另一种作法是只要刑罚尚未执行完毕，则终止执行，如已执行完毕，则不再过问。前者有意大利，泰国。意大利刑法典第2条规定；“任何人不得因根据行为实施时的法律不构成犯罪的行为而受到处罚。任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处罚；如果已经被定罪判刑，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。”泰国刑法典总则第2条规定∶“如果行为后的法律不认为其行为是犯罪的，应当立即释放。如果经终局判决有罪的，应当视为行为人自始没有因该最判处罪行。如果被执行的，应当立即停止执行。”后者有韩国，法国。韩国刑法典第一条规定：“(一)犯罪的构成与处罚，依行为时的法律。

　　(二)犯罪后由于法律的变更，其行为不构成犯罪或者刑法轻于旧法的，则依照新法。[page]

　　(三)裁判确定后由于法律变更，其行为不构成犯罪的，免除其刑罚的执行。”法国刑法典第112-4条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成法律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”在刑罚方面，采用狭义概念的国家一般都认为，新刑法生效后，新刑法所规定的刑法轻于旧法的，行为已被生效判决所确定，新刑法对行为不适用。有个别国家作了例外规定，如泰国。泰国刑法总则第3条规定：“行为后法律变更，除其案件经确定判决外，适用有利于行为人的法律。但案件经终局判决后；(1)原判决所判处刑罚较裁判后的法律规定重，而还没有执行，或正在执行，法院应当依案卷资料或行为人、法定代理人、监护人或检察官的请求，按后法从新确定刑罚。法院从新确定刑罚时，行为人被执行部分刑罚的，法院经斟酌后法的规定认为适当的，可以确定较后法最低刑还轻的刑罚。如果认为已被执行的刑罚足够的，释放被告。(2)行为人被判决死刑的，但是依后法的法定刑不至于被判处死刑的，应当停止执行，并把宣告的死刑变更为后法所规定的最高刑。

　　四，理论与现实意义

　　本文的意义有二：一，认识意义；二，借鉴意义。

　　认识意义：对于刑法的溯及力，我国学者都认为是新刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题，行为已被生效判决所确定，新刑法对行为则不适用。但如前面所论述的有些国家却认为新刑法对其生效以前实施的以已被生效判决所行为可以有条件的适用。对于这一问题，长期以来我国学者大都未有足够的重视。高铭喧教授在他的著作《刑法学原理》中有所论述，高教授认为刑法的溯及力是新刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为能否适用，在刑法的适用范围方面列举了一些国家的新刑法对其生效以前实施的，已被生效判决所确定的行为或正在服刑的行为适用的情形。但高教授却未说明新刑法对其生效以前实施已被生效判决所确定的行为或正在服刑的行为能适用，是对溯及力概念的突破还溯及力适用范围是例外情况。因此，我们有必要对刑法的溯及力的含义进行重新认识。本文的刑法的溯及力的概念分类有助我们对这一问题的解决。

　　借鉴意义：新刑法对其生效前实施的，已被生效判决所确定行为是否适用，目前，我国刑法界无论是立法还是学理，都采用否定的观点。世界上有些国家则认为新刑法可以有条件的适用，特别是在罪与非罪时承认新刑法有溯及既往的效力。笔者建议，在我国当某一行为不再具有犯罪性质时，应停止刑罚的执行。犯罪的社会性危害性是不是一成不变的，而是随着社会的发展而变化。当行为的社会危害性消失时，就应当让行为人及时回归社会，没有必要让行为人承担多余的刑罚。在刑罚方面，只有新刑法规定的刑罚比旧刑法畸轻时，可以参照新刑法酌减原判决的且未执行完毕的刑罚。特别是行为时刑法对某一行为规定了死刑，而新刑法没有规定死刑，只要判决的死刑未执行，就应当停止执行，将死刑变更新刑法所规定的最高刑。早在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》(简称《草案》)中就作了类似的规定，《草案》第二条二款规定∶“本大纲施行前的犯罪行为，法院尚未确定，或执行轻于原判者，依照本大纲，更为判决。”这应对我们有所启发。

　　法律快车为您推荐：

　　■ 最高法检院关于适用刑事司法解释时间效力问题 

　　■ 刑法溯及力问题研究 

　　■ 新刑法三大原则溯源

　　■ 刑事诉讼中超审限问题研究