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如何认定公司企业人员受贿罪中的“利用职务上的便利”

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2020-03-11 10:43

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　　笔者曾办理过这样一起案件：被告人刘某荣系某厂业务经理，专门负责为某厂联系郎酒公司的业务。2000年7月，被告人刘某荣经办了郎酒公司委托其所在单位某厂生产精品郎酒手提袋的业务。在此期间，被告人刘某荣与某公司经理刘某商定，被告人刘某荣从某厂承接郎酒公司的业务中拿一部分交由某公司生产，刘从其所介绍业务中提成20%。同年7月上旬，被告人刘某荣受某厂指派到成都东南里中学校办厂为手提袋设计图样，并要求该厂提供两套手提袋胶片。除一套交回某厂外，另一套私自交给某公司。按照郎酒公司规定，该公司负责验收印刷包装品的质检部和负责对外订购印刷包装品的勾储部都须经该公司设在成都的策划部门的通知才能验收样品和下达订购任务及签订委托生产合同。为获取将此笔业务介绍到外单位的巨额“业务费”，被告人刘某荣于2000年7月7日私自前往郎酒公司设在成都的策划部，利用自己长期作为某厂业务经理与该部人员熟悉的便利，指使策划部的员工吴某用该部内部传真文件的固定格式打印纸，在策划部不知情的情况下，私自给郎酒公司勾储部和质检部发传真，谎称：“策划部已委托某公司对精品郎酒手提袋进行设计、打样并审定。”之后，刘某荣又带着某公司的全套生产手续和由其提供的手提袋样品，与某公司员工一道到郎酒公司。由于被告人刘某荣指使吴某发假传真在先，加之平日业务往来与郎酒公司勾储部及策划部较熟，故郎酒公司很快向某公司下达了生产手提袋计划书。2000年7月至10月，某公司从本应由某厂生产的业务中拿到价值175万元的为郎酒公司生产手提袋的业务。之后，按照被告人刘某荣与某公司刘某的约定，从某公司财务领走38万元人民币。

　　《刑法》163条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役……”从公司企业人员受贿罪的条文可知：“利用职务上的便利”既是犯罪客观要件中规定的犯罪手段，也是构成该罪主体的一个重要特征，同时也是确定罪与非罪的关键。笔者拟结合上面的案例，就如何认定公司企业人员受贿罪中“利用职务上的便利”谈一些粗浅的看法，以求正于大方之家。

　　一、严格划分“职务”与“劳务”是正确认定是否“利用职务上的便利”的前提

　　所谓“职务”，是指被赋予领导、管理职责。被赋予一定职务的人，总是具有一定的身份和地位。职务必然包括管理这一核心要素，具有组织、协调、管理、监督的性质。在公司、企业人员受贿罪中，“职务者”的外在表现就是被一定的机构或人员赋予一定的管理职责之人。

　　如有限责任公司和股份有限公司的董事长和总经理是最典型的“职务者”。他们被赋予职责的依据是《公司法》和《公司章程》。而更普通也最普便的“职务者”是本单位的一般管理人员，他们被赋予管理职责可能是经过了一定的机构和程序，如厂长提名，厂务会通过。但更多的情况下只是口头受本单位领导的委托。

　　在这种情况下，判断其是否利用职务上的便利关键是要看其是否实际从事一定的管理工作，履行一定的管理职责。而“劳务”只是公司、企业内部直接从事物质生产或服务性的劳动。“劳务者”也不具有组织、管理、监督之责。在上面的案例中，我们认定被告人刘某荣是具有“职务者”，是因为他受某厂的委托，专门从事联系与郎酒厂的业务，而不是手提袋的直接生产者，也不从事服务性的劳动。在审理公司、企业人员受贿案时，应特别注意劳务与职务的区分。

　　二、在公司企业人员受贿罪中，犯罪行为与其职务应具有直接的因果关系

　　“利用职务之便”是指行为人利用自己职权范围内的权力，即依法如《公司法》赋予公司董事、总经理的管理权或公司内部受委托从事的一定管理职责。至于这种管理权利的时间长短则在所不论。如某单位临时招聘的出纳，只要他履行了管理该单位现金的职责，尽管时间很短，但只要有证据表明该出纳在此期间利用管理现金的方便从事了违法活动，均可以认定其是利用了“职务上的便利”。“利用职务上的便利” 要求犯罪行为与职务应有直接的因果关系，而不是指与其职权无关的一般熟悉工作环境，凭借工作人员的身份容易寻找作案目标等便利条件。在前述案例中，我们认定被告人刘某荣“利用了职务上的便利”，是因为被告人刘某荣的一系列行为均与其履行的职责即代表某厂与郎酒公司联系业务有直接因果关系。在认定是否“利用职务之便”时，一定要注意利用职务之便与利用工作之机的区别。

　　三、利用职务上的便利既包括“自有权”，也包括“形成权”

　　在公司企业人员受贿案中，对“利用职务上的便利”应作广泛的理解。一种是自有权，即行为人本身就被赋予了某种职责权力，如在前述案例中郎酒公司内部职能部门的质检部和勾储部，就有权决定生产任务的分派。这种由职责本身赋予的“自有权”既是一种通常的形式，也为理论和学界普遍接受，据此判定行为人是否是利用了职务上的便利也不存在争议。利用职务上的便利的另一种表现形式是形成权。即职务本身并不享有决断权，但由于其职务原因所形成的地位为其从事某种行为带来了附随便利。

　　如案中的刘某荣，严格讲，郎酒公司的订单任务给谁不给谁他是没有直接的决定权的，但是，他通过一系列的手段，将本应给本单位某厂的订单任务转给了另一家公司，这就是利用其联系郎酒公司业务这一职务所派生出的形成权。

　　在本案中，这种形成权主要表现在以下几个方面：

　　第一，由于身为某厂专门负责郎酒公司业务的经理，被告人刘某荣具有知悉郎酒公司委托某厂生产手提袋业务的商业信息，而这种信息对企业而言就表现为直接的经济利益。

　　第二，由于刘某荣作为某厂的业务经理，具有到设计单位设计手提袋图样的便利，而刘某荣正是以某厂业务经理的身份到东南里校办厂设计图样，并从中私自截留下一套胶片给某公司，为某公司生产手提袋提供了便利。

　　第三，由于专门负责与郎酒公司的业务，被告人刘某荣具有熟悉郎酒公司工作程序，熟悉郎酒公司员工、办事方便的便利。在该案中，刘某荣正是利用了这一系列便利，到郎酒公司设在成都的策划部，指使该策划部的员工吴某冒用郎酒公司策划部的名义向郎酒公司质检部及勾储部发传真，而根据郎酒公司的工作程序，只有在策划部认可并初验产品设计图样并发传真给勾储部及质检部的情况下，质检及勾储部才可能与策划部介绍的厂家签订合同。可见，由于刘某荣利用职务上形成的便利发出的这份传真，对某公司与郎酒公司签订合同起了至关重要的作用。

　　第四，由于刘某荣的经理身份，其利用与郎酒公司勾储部及质检部相熟悉的便利，带着某公司的全套生产手续及业务员，最终促成了该笔业务。可以说，本案是一起典型的利用“形成权”的便利实施犯罪的案例。[page]

　　四、利用职务上的“便利”，表现方式多样

　　随着经济的发达，社会分工的细化，公司企业人员受贿案中利用职务上的便利的表现方式也多种多种。

　　第一，这种便利不单表现为对财物的直接控制，也表现为对财物的间接控制。这种间接控制表现为减少己方权利增加己方义务或增加对方权利减少对方义务，但这种权利义务最终归结为一种经济利益。

　　第二，这种便利不仅表现为一种控制权，它同时也表现为一种“知情权”。利用职务上的便利表现为对人财物的控制、监督是一种通常的表现形成。它的另一种表现形式是“知情权”。即职务本身赋予其“资讯权”。在信息时代，谁先获取信息，谁就有可能抓住先机，获取巨额利润。而这种信息总是与经济利益有直接关联。如案例中被告人刘某荣作为专门负责郎酒公司业务的经理，他具有知悉郎酒公司委托某厂生产手提袋业务这一商业信息的便利，而这种信息对企业而言就表现为直接的经济利益。又如上市公司的财务状况，资产运作等信息对炒股者而言，就意味着巨大的预期经济利益。

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关联法条

《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国刑法》第一百六十三条

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