从无证运输假商标卷烟案谈非法经营罪的适用

　 2004年，甲市A区烟草专卖局在其境内某市场附近查获一起无证伪装运输假冒商标卷烟案。执法人员在运输车上查获假冒商标卷烟800余条，案值10万余元。经过调查取证，执法人员得知：当事人胡某无正当职业，无固定经营场所，不具备经营烟草专卖业务的资格，未办理烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证。当事人胡某承认先后三次从乙市用长途货运汽车伪装运输假冒商标卷烟至甲市B区某货运站，并在该货运站直接取货运往甲市各区。但胡某坚持未进行实质性销售行为，没有销售票据，没有违法所得。在案件分析过程中，以下法律问题值得探讨：

　　（1）胡某的经营行为能否以销售非法生产的烟草专卖品论
　　（2）胡某的经营行为是否能移送司法机关追究刑事责任（应该移送哪个区的司法机关）
　　（3）胡某的经营行为能否以非法经营罪追究刑事责任

　　一、行为人经营行为非法性的探讨

　　1、胡某经营烟草专卖业务不具备合法资格。按照我国烟草专卖法的相关规定烟草专卖品的生产、销售、批发、运输等环节都实行许可证制度，任何企业或个人经营烟草专卖业务都必须经过烟草专卖行政主管部门许可，办理相关烟草专卖业务的许可证。烟草专卖行政主管部门对任何企业或个人经营烟草专卖业务实行属地经营属地管理的方式，新施行的《中华人民共和国行政许可法》也确定了“谁许可、谁监督”的原则。即意味着胡某经营烟草专卖业务应申请烟草专卖行政主管部门的许可，并有接受监督和管理的义务。胡某的经营行为发生在甲、乙两市和A、B两区之间，不论在甲、乙两市还是A、B两区经营烟草专卖业务都必须得到相关烟草专卖行政主管部门的许可，办理经营烟草专卖业务的许可证。胡某未未办理省（市）级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证，即意味着不能跨省（市）运输烟草专卖品，不具备从事运输烟草专卖品业务的合法资格。同时，胡某未在甲市A和B区办理烟草专卖品零售许可证，即意味着不能在甲市A和B区零售烟草专卖品，不具备从事零售烟草专卖品业务的合法资格。

　　所以，不论行为人运输烟草专卖品还是销售烟草专卖品都必须到相关烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖品准运证或零售许可证。否则，无准运证运输烟草专卖品或无零售许可证销售烟草专卖品都不具备合法经营的资格。所以，胡某未办理烟草专卖品准运证和零售许可证跨区域经营烟草专卖业务的行为是一种违法经营行为。

　　2、胡某的经营行为应以无准运证运输烟草专卖品定性。依据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关规定，无准运证运输烟草专卖品是指企业和个人在经营烟草专卖业务过程中，在运输烟草专卖品环节中出现的没有烟草专卖品准运证运输和4种应视为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的情形。当事人胡某不论在甲、乙两市还是A、B两区之间的运输行为均不能提供烟草专卖品准运证以及在当地烟草专卖批发企业购买烟草专卖品的有效证明（均为假冒商标卷烟）所以，行为人非法经营行为符合烟草专卖法中规定的无准运证运输烟草专卖品的构成要件。另外，值得注意的是当事人胡某的非法经营行为事实上只发生在运输环节，并没有发生实质性的销售，也没有违法所得。这样在案件事实调查方面，行为人非法运输环节的违法事实清楚，而销售假冒商标卷烟的行为因行为人意志以外的因素没有实施，只是一种目的或可能（此时的销售行为在刑法理论中称为犯罪未遂）；在鞑槿≈し矫妫?执法人员可以提?≡耸涑盗尽⒒踉说ゾ荨 ⑾殖〖觳楸事嫉戎ぞ荩?形成证明行为人非法运输行为的证据链。而提取行为人销售假冒商标卷烟的证据则不太可能或者有主观臆断的嫌疑；在适用法律的问题上，行为人无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为可以依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第二款规定做出没收违法运输烟草专卖品的行政?Ψ！６?若以当事人销售假冒商标卷烟进行?Ψ５幕埃?当事人没有违法所得，也没有违法销售总额（因未发生实际销售行为）所以，胡某的非法经营行为以无准运证运输烟草专卖品定性能做到案件事实清楚、证据确凿、适用法律准确。而以销售假冒商标卷烟定性则证据不足，适用法条牵强，不能令人信服??

　　3、胡某的经营行为属于非法经营烟草专卖业务情节严重的违法行为。胡某在甲、乙两市和A、B两区之间运输行为的性质，同属于烟草专卖法规定的无准运证运输烟草专卖品的行为，应视为数次非法经营行为，且案值达到10万余元，属于烟草行政案件查处中大、要案的范畴。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第二款规定了8种无准运证运输烟草专卖品情节严重的情形，其中包括运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品（视为假冒商标卷烟）和利用伪装非法运输烟草专卖品的情形。当事人胡某运输的卷烟经检测均为假冒商标卷烟，且利用“电子设备”的外包装进行伪装运输，符合法条规定的情形，属于非法经营烟草专卖业务情节严重的违法行为。

　　综上所述，笔者认为：烟草专卖行政主管部门依据相关法律法规，在烟草专卖品的生产、销售、批发以及运输等环节中对违法经营分子做出的处罚是行政处罚，是国家机关工作人员履行职责的具体行政行为，是代表国家履行管理职能执行公共权力的行为，具有较强约束力和意志力。所以，执法人员对案件的查处应遵循行政法中依法行政的原则，既要重实体法的定性和适用，又要注重程序法的履行程序，以事实为依据，以法律为准绳，体现法律的严肃和庄严，维护国家烟草专卖管理的正常秩序。

　　二、行为人非法经营管辖权的探讨

　　通常来说，在行政法理论中行政案件的管辖权以违法行为发生地的行政机关履行管辖权的职能。新施行的《中华人民共和国行政许可法》确定了“谁许可、谁监督”的原则，表明行政事项的许可机关即是许可事项的监督管理机关，改变了过去行政机关只注重事前审批而忽视事后监督的现象。在我国烟草专卖法律法规和烟草专卖管理实践中，行政案件查处确定了属地经营属地管理的原则。但是，在遇到重大案件案情复杂的情况下，往往出现对同一案件有数个行政机关可以行使管辖权的现象。

　　1、胡某非法经营行为发生在运输环节，其违法行为的发生地均有管辖权。在运输行为中，违法行为发生地有违法行为开始地（实际发生地）和违法行为结果地（行为目的地），不论任何一个违法行为发生地理论上行政机关均有管辖权，这样就会出现多个行政机关行使管辖权的问题。在烟草行政案件查处过程中，往往采取以发证机关监督管理为主，其他相关烟草机关为辅的原则。当事人在甲、乙两市和A、B两区之间运输烟草专卖品的行为，依据法律均应出具相应的烟草专卖品准运证，并接受甲、乙两市或A、B两区发放烟草专卖许可证机关的监督管理。但是当事人胡某的非法运输行为不能出具烟草专卖品准运证，也没有烟草专卖品零售许可证，主要的监督管理机关不能确定。所以，理论上当事人违法运输行为发生地的甲、乙两市和A、B两区均有管辖权，但应以最先发现违法行为地或最先立案的行政机关为主。 [page]

　　2、胡某非法经营行为移送相应有管辖权的司法机关。当事人胡某无准运证运输烟草专卖品案件事实清楚、证据确凿、且情节严重。经烟草专卖行政机关部门负责人集体讨论认为：案情复杂、数额巨大，涉嫌构成犯罪。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关追究刑事责任。但是，同样出现一个问题就是应向哪个有管辖权的司法机关移送？在司法机关刑事案件立案过程中，依据刑事诉讼法相关原则同样实行属地管理，但遇到案情复杂或管辖权重叠的情况，往往采用主要犯罪行为发生地的司法机关为主。在胡某无准运证运输烟草专卖品案中，当事人从乙市违法运输烟草专卖品往甲市各区销售，其违法行为的实际发生地、结果地、目的地均发生在甲市，并在甲市A区被查获。所以，甲市A区烟草专卖行政机关应将违法案件移送甲市A区司法机关。

　　综上所述，笔者认为：对于出现多个行政机关对同一案件都有管辖权的问题，一方面说明立法者在立法过程中充分考虑到了实际执法的效果，赋予执法者充分的法定职权和法律保障，对于打击各类违法犯罪行为具有一定积极意义。另一方面说明执法者在履行法定职责的时候，享有一定程度的自由裁量权。对于有管辖权的案件行政机关有选择的权利，往往依据行政执法合法、合理的原则以及行政效能、便民的原则灵活运用。但实际当中也会出现，行政机关不履行或不正确、适当履行法定职能，互相推诿懈怠职责的现象，在一定程度上损害了法律的尊严和行政机关的社会形象。所以，笔者认为行政案件的查处应以最先发现违法行为地或最先立案的行政机关为主。

　　另外，不论是行政案件的查处还是刑事案件的查处其目的都是保护人民群众的合法权益，打击和惩治极少数违法分子，维护国家正常秩序和社会稳定。所以，案件查处应该充分考虑违法案件在违法行为发生地的社会危害性以及对违法分子的威慑力，并最大程度的保护当地人民群众的利益，维护正常的社会秩序。所以，胡某违法运输的经营行为在甲市A区的烟草专卖行政机关和司法机关管辖，能最大程度的发挥法律惩治犯罪的作用。

　　三、行为人非法经营行为刑事责任追究问题的探讨

　　烟草专卖行政主管部门遇到的重大违法案件依法应追究行为人刑事责任的，在刑法理论上涉及的刑罚类型有以下几种：（1）生产、销售伪劣商品罪，侵犯知识产权销售假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，扰乱市场秩序非法经营罪，走私罪（2）妨害公务罪和煽动暴力抗拒法律实施罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪。前者属于破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯的客体是社会主义市场经济秩序；后者属于妨害社会管理秩序罪，侵犯的客体是社会管理秩序、公共秩序和司法秩序。只要烟草专卖行政主管部门在查处案件的过程中，发现案件情况复杂或者数额巨大，涉嫌构成犯罪的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七条规定，违法行为构成犯罪的，应当追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。否则，任何行政执法机关不履行法定职责，依法应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，以行政处罚代替刑事处罚的，或者行政执法人员玩忽职守、徇私舞弊不作为，都是一种渎职行为。情节严重的，行政执法人员构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，追究刑事责任。

　　在实践中，烟草专卖行政主管部门往往在查处打假、打私的违法案件中涉及追究行为人刑事责任的问题，涉及的刑罚类型集中体现在生产、销售伪劣商品罪、走私罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪和非法经营罪。其中，生产、销售伪劣商品罪、走私罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪占据的比重较大，而非法经营罪则在最近几年才进入我们的视线。例如：2003年西安出现首例卷烟非法经营案，2003年8月的承德市首例卷烟非法经营案，2003年的山东日照“8.18” 卷烟非法经营案等。为此，对刑法理论上卷烟非法经营罪的研究探讨和实际运用就显的十分必要了。下面笔者就从以下几个方面简要探讨一下卷烟非法经营罪的构成要件。

　　1、从非法经营罪的定义来看，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条规定的第一种情形：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。显而易见，卷烟在我国被烟草专卖法规定为专卖品，卷烟的生产、批发、销售以及运输等环节都实行专卖许可，烟草专卖许可制度在我国是有法律依据并受到法律的保护。所以，任何企业和个人经营烟草专卖业务都必须经过相关烟草专卖行政主管部门许可，发放许可证才能经营烟草专卖业务。否则，未经许可经营烟草专卖业务，都属于违法行为，情节严重的都能构成非法经营罪。

　　2、从非法经营罪的犯罪构成来看，主体为一般主体，包括个人和单位；主观方面表现为故意；本罪侵犯的客体是国家对物资、金银、对外贸易、专卖、专营物品等的市场管理秩序；客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　3、从非法经营罪的刑罚追刑程度来看，我国司法机关的司法解释中规定：个人非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上，或违法所得数额在十万元以上；因无证生产、批发、储存、运输烟草专卖品受到两次以上行政处罚，五年内又从事上述非法经营行为，且非法经营数额在三万元以上的。

　　分析以上非法经营罪的构成要件，笔者认为烟草专卖行政主管部门在卷烟非法经营罪定性和适用过程中应注意以下几方面问题：

　　（1）行为人经营烟草专卖业务的行为包括在生产、销售、运输以及进出口的过程中是否经过烟草专卖行政主管部门许可，是否持有许可证。这是确定行为人是否具备经营烟草专卖业务合法资格的前提条件，也是判断行为人的经营行为是否违法，是否构成非法经营罪的必要条件。

　　（2）行为人违法经营烟草专卖业务的行为属违法行为，烟草专卖行政机关能依法做出行政处罚。正如“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”的法律原则，执法人员在查处案件的过程中必须依据法律规定的构成要件，依据先取证后处罚的原则，做到案件事实清楚、证据确凿、定性准确。行为人的经营行为的确属于一种违反烟草专卖法的行为，在做出行政处罚时考虑到情节严重的，才有可能涉及到行为人构成犯罪的问题，这是我国刑法理论上“罪刑法定”原则的体现和延伸，也是行政法中依法行政原则的要求。 [page]

　　（3）行为人违法经营烟草专卖业务的行为必须属于扰乱烟草专卖管理秩序，情节严重构成犯罪。我国刑法理论上对犯罪定义为有社会危害性，刑事违法性，依刑罚能处罚的违法行为。行为人的违法行为受到烟草专卖机关的行政处罚时，行为人只承担相应的行政责任，并不构成犯罪而追究刑事责任；只有当行为人的违法行为情节严重对烟草专卖管理秩序造成极大危害，司法机关通过刑法确定的标准认定构成犯罪，并依据刑罚能够追究刑事责任的，才构成犯罪。

　　对于行政机关而言，法律法规在赋予行政机关法定权力履行法定职责的同时，也赋予行政机关一定的自由裁量权，以便行政机关的行政行为合法、合理。但是，在行使行政自由裁量权时，各行政机关由于对法律的理解、掌握尺度、处罚力度等方面的差异，在判断违法行为是否情节严重时仁者见仁、智者见智。笔者认为：行为人的违法行为是否情节严重，是否构成犯罪，虽然在刑法上有明确的犯罪标准和刑罚类型，但大部分是对违法行为一般性、原则性的规定，是对某类违法行为侵犯社会秩序共性的规范。而实践中行政机关通过法条规定来判断行为人的违法行为是否情节严重，主要结合以下几种方式：

　　A、通过实施违法行为的主认定裁量，如行政法和刑法上都规定，不满14周岁的人有违法行为的不承担法律责任，不予追究行政责任和刑事责任。
　　B、通过行为人违法行为的违法所得或经营数额裁量，通过法律法规的明文规定可以做出直接、正确的判断。刑法理论中就规定了“罪责相一致”的原则。
　　C、通过行为人违法行为的次数或受到行政处罚的次数裁量，行为人实施多次违法行为显然是以身试法，是对国家法律严肃性和权威性的挑衅。刑法理论中对累犯就规定了加重处罚的原则。
　　D、通过行为人违法行为的性质裁量，如放火、杀人、抢劫等暴力性违法行为显然比无证经营、超量携带烟草专卖品的违法行为情节严重。
　　E、通过行为人实施违法行为的主观因素裁量，如行为人故意、恶意实施的违法行为显然比疏忽、过失实施的违法行为情节严重。
　　F、通过行为人实施违法行为的手段或目的裁量，如行为人伪装运输或利用特种车辆运输显然比一般运输的情节严重，行为人运输假冒、走私烟草专卖品也显然比无证运输真烟的情节严重。
　　G、通过行为人实施违法行为的对象裁量，如行为人给成年人贩卖毒品显然比给未成年人贩卖毒品情节严重。
　　H、通过行为人实施违法行为后的态度裁量，如不论在刑法理论还是在行政法理论中都对违法分子的自首、立功、举报等配合执法部门的行为持积极鼓励的态度。

　　另外，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。即意味着行政法规定了对违法行为追究行政责任时有二年的追诉时效，行为人在二年内实施的违法行为，行政机关都有权利依法追究其行政责任。在实践当中，很多省市的卷烟非法经营罪的成立和判决都依据违法分子多次违反烟草专卖法的次数或受到行政处罚的次数和经营数额。如司法机关在涉烟类犯罪问题上的司法解释也明确规定：“因无证生产、批发、储存、运输烟草专卖品受到两次以上行政处罚，五年内又从事上述非法经营行为，且非法经营数额在三万元以上的，可以认定为非法经营罪。”这也给我们在行政执法时判断是否追究行为人刑事责任提供了一定的依据和参照。

　　我们还要深入探讨一些问题：

　　一、关于刑事责任追究当中一罪与数罪的问题：按照刑法犯罪理论数罪并罚中“吸收原则”（选择较重的刑罚执行而吸收较轻的刑罚），行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的刑罚规定定罪处罚；按照刑法犯罪理论数罪并罚中 “混合原则”（全部刑罚相加执行或者以最高刑罚为基础执行），抗拒烟草专卖等执法部门执法，符合刑法规定追究行为人妨害公务罪，同时构成生产、销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　二、行为人经营假冒商标卷烟的行为，如果发生在销售、储存、批发以及运输环节中，执法人员很难收集充足证据，对行为人的违法行为进行定性时，可以避开对生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的固定思维模式，尝试定性为假冒注册商标行为追究刑事责任。因为卷烟商标的使用在我国不仅法律保护，而且“中华”“白沙”“红塔山”等8种卷烟商标作为驰名商标，更是会受到法律大范围的保护。另外，做为定性假冒注册商标罪不需要确定到具体的某个行为，只要行为人使用特定商标的行为，违反国家商标管理法规，且情节严重即可构成该罪。所以，假冒注册商标、销售假冒注册商标及商标标识构成侵犯知识产权罪的法律适用问题，是我们烟草行业发展需要关注和研究的新课题。