侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角

　　关键词: 珊瑚虫QQ/侵犯著作权罪/营利目的/第三方软件/刑事政策

　　内容提要: 侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化，是一个值得关注的问题。珊瑚虫侵犯著作权案在互联网上和媒体上引起了极大关注。此案关涉到众多第三方软件的利益、前途和命运，在客观上也给网络空间中著作权犯罪“以营利为目的”的认定带来了巨大的冲击和挑战，因此本案示范意义重大。

　　现代社会，随着计算机的迅速普及和信息技术的飞跃发展，网络已经成为人们商务办公和休闲娱乐的重要手段和媒介。由网络组成的虚拟空间和现实空间一道，成为人们生活、工作必不可少的平台。网络扩展了人们的活动领域，同时客观上也为过去只在现实社会中存在的犯罪形式提供了新的空间，网络著作权犯罪就是一例。当然，这也是由网络自身的交互性和信息自由传播与共享的特性所决定的。技术因素的介入、著作权载体的变更，不仅仅凸现传统刑法规则的滞后和迟钝，更需要司法积极自我调整，拨开技术构筑的迷雾，还原各种网络著作权犯罪的本质，将之纳入传统的刑法框架和调整范围。本文即以目前极富争议的珊瑚虫QQ侵犯著作权案为视角，探讨网络著作权犯罪中“以营利为目的”的认定。

　　一、腾讯QQ与第三方软件

　　深圳腾讯公司是目前国内即时通讯行业的翘楚，珊瑚虫QQ软件则在国内有庞大的用户群体和很高的知名度，珊瑚虫QQ侵犯著作权案从一开始就引起了业界和网民的极大关注。该案的判决结果，不但关涉腾讯公司和被告人陈某(也就是珊瑚虫QQ软件的作者)的切身利益，还会对目前广泛存在的以珊瑚虫QQ软件为代表的第三方软件的发展产生重大影响和警示意义。

　　(一)腾讯公司及其腾讯QQ软件

　　深圳市腾讯计算机系统有限公司成立于1998年11月11日。1999年2月，该公司推出即时通信软件——腾讯QQ软件。腾讯QQ软件能够为注册用户提供文字语音通讯、传送文件、视音频交流、电子邮箱、网络硬盘、网络游戏等功能。用户向腾讯公司提出申请，在接受由腾讯公司拟定的有关协议后，由腾讯公司向用户派发QQ号，并由用户自设密码，用户凭QQ号获得本人对QQ软件的使用权。依据该协议，腾讯QQ号的使用权仅属于初始申请注册人，并禁止转让、继受、售卖;用户若有违反协议或长期不使用QQ号码，腾讯公司有权无条件将号码回收。

　　腾讯公司的主打产品是腾讯QQ软件，2000年11月，腾讯公司正式发布QQ2000版本正式发布，2003年9月QQ用户注册数升到2亿，2003年9月推出企业级实时通信产品“腾讯通”(RTX)标志着腾讯公司进军企业市场，作为中国第一家企业实时通信服务商。随着互联网在中国大陆的迅速普及，腾讯QQ注册用户数再创高峰，2004年4月突破3亿大关。2004年腾讯成为国内第一家在香港主板上市的中国互联网企业。借助QQ软件这个平台以及几年间积累的庞大用户群，腾讯公司开始涉足网络游戏、门户网站、电子商务等领域，在较短的时间内都取得了骄人的成绩。互联网增值业务和电信增值业务成为腾讯公司的主要盈利来源，但即时通讯仍然是其业务的基础和核心。据2007年易观国际统计，在国内即时通讯市场上，腾讯QQ以74.9%的份额占据绝对领先地位，而位列第二的微软MSN只占7.8%。QQ的用户群规模由此可见。在目前的青少年群体中，尤其是在校学生，QQ号几乎人手一个，许多人还同时使用若干个QQ号码。腾讯QQ自身也不断做着功能优化和版本更新的工作，目前的最新版本是QQ2008贺岁版，同时还推出了繁体版和英文版等版本。

　　(二)腾讯公司与第三方软件的纠葛

　　关于第三方软件的定义，业界目前并没有统一的标准。简单的说，本体软件的制作者称为第一方，或者说软件官方，如本文的腾讯QQ软件是本体软件，那么编写该软件的腾讯公司就是该软件的官方。为了改进本体软件在应用和功能上的不足，增强用户体验，软件官方通常还会编写一些附属的小软件捆绑到本体软件中，这种附属软件一般称为插件。但在很多时候软件公司基于自己的商业利益考虑，不愿做这种优化工作，于是就有用户自己或者非软件编制方的其他组织或个人编写针对某个软件的插件，供自己或者他人使用、下载。这被称为第三方软件，著名的有针对微软公司MSN软件的MSN shell软件。这里需要明确，首先，第三方软件和插件本身是不侵犯本体软件的著作权的，换句话说，第三方软件的作者拥有对该软件的著作权;其次，从客观效果来看，第三方软件改变了原软件的某些功能，改进了用户体验，有时是有利于原软件的推广应用的，这也造成了第三方软件与原软件之间微妙的关系;第三，由于第三方软件是附着于原软件的，脱离原软件自身没有任何用处，所以第三方软件作者一般都是捆绑原软件复制、传播的，这也是第三方软件涉嫌侵犯原软件知识产权的重要原因。

　　腾讯QQ在其发展壮大的九年间，也和第三方软件及各种QQ软件外挂有过密切接触，双方曾经和谐相处、友好往来，最终水火不容、对簿公堂。腾讯QQ软件本身的弹出广告功能一直为用户所诟病，因此很多QQ修改版本应运而生，这些版本还对腾讯QQ进行了优化，加入了显示好友IP地址的功能，最早的是木子版QQ，随后又出现了飘云版、珊瑚虫版等等。这自然是腾讯所不能容忍的。

　　在2003年，腾讯对所有修改版QQ进行了一场维权行为。维权的核心原因是，QQ软件本身上的广告占据了腾讯收入的很大份额，所以各个修改版的作者纷纷退出。需要指出的是，早期由于插件开发技术不成熟，各种的腾讯QQ修改版本均是对腾讯QQ软件程序本身修改而来，所以这一时期的修改版严格说来不能称为第三方软件，反而涉嫌侵犯腾讯QQ的著作权。

　　2005年到2006是一个关键时期，在此时，由于MSN在2004年这个时期其市场份额有加大，对腾讯的核心业务QQ形成了竞争，同时由于腾讯的多样化策略的成功，广告业务已经不是主要收入来源。而市场占有率是其考虑的核心问题，因此腾讯本身提供各种修改版本的QQ下载。同时这个时候珊瑚虫也开始捆绑了各种插件。

　　2006年，腾讯的QQ已经在市场上获得了垄断地位，因此腾讯要对各个修改版本又要进行打击，这次选中的首先是最有名的珊瑚虫了。

　　二、腾讯公司与珊瑚虫QQ案

　　珊瑚虫QQ案的出现，从第三方软件的发展来看，可以说是有一定的必然性的。

　　(一)珊瑚虫QQ案的由来

　　珊瑚虫QQ案的被告，也就是珊瑚虫QQ的作者陈某是北京理工大学的一名教师。2000年至2003年，珊瑚虫开始迷恋上根基未稳的腾讯QQ，腾讯对珊瑚虫的单方面相思之情采取默许的态度，任其自由发展。在2003年腾讯公司的首次维权行动中，陈某被迫写下保证书，并在此后一年内不再从事珊瑚虫QQ的开发。

　　2004年，互联网插件技术成熟，插件不需要更改原软件就可实现优化功能，陈某又开始制作珊瑚虫外挂并提供下载，同时在自己制作的外挂中捆绑了他人提供的广告插件。腾讯公司基于自己的商业利益考虑，没有对陈某的行为进行制止，反而在此后的两三年内双方有过数次亲密接触，陈某一度成为腾讯公司的座上贵宾。腾讯公司甩开竞争对手，最终在国内即时通讯领域占据统治地位，而珊瑚虫QQ也发展壮大，积攒了四千万的用户群，当然，这个用户群也属于腾讯公司，在很多人的观念中，珊瑚虫QQ就是腾讯公司出的一个版本而已。这个时期互联网上开始流行名号繁多的第三方QQ版本，如飘云、狂人、传美、阿瑞斯、快乐无极、海峰等。

　　2006年，腾讯公司的商业策略改变，又开始了对第三方QQ软件的清理。腾讯公司自然选择了影响最大的珊瑚虫QQ。当年九月，腾讯公司以珊瑚虫QQ侵犯著作权进行不正当竞争为由，向北京市海淀区法院起诉陈某，并拒绝陈某的和解请求。法院查明在“腾讯QQ2006珊瑚虫版安装完成后，出现以下情况：(1)除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑中同时还默认安装了360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载、珊瑚虫在线查询IP数据等程序或者网页。(2)用户IE主页面默认为珊瑚虫上网导航(www.shc.265.com)，IE窗口安装了珊瑚虫搜索工具栏。”并于当年12月判决珊瑚虫QQ侵犯著作权成立，判令陈某停止侵权行为，但驳回了腾讯公司关于要求认定珊瑚虫不正当竞争的请求。①作为一个民事案件，法院认定珊瑚虫侵犯著作权是没有问题的。

　　但在此后的几个月里，陈某仍在进行珊瑚虫QQ的更新工作，并通过在珊瑚虫QQ捆绑第三方插件的方式收取第三方插件商广告费117万元，腾讯公司最终选择了刑事程序，以珊瑚虫QQ涉嫌侵犯著作权罪向深圳市公安局报案。2007年8月，陈某被逮捕，并被检察院以侵犯著作权罪向深圳市南山区人民检察院起诉。

　　(二)关于本案的争议

　　虚拟空间中的犯罪由于其载体不同于现实空间而更容易引起人们关注。互联网是个新兴事物，因此无论是发生在网络中的犯罪还是借助网络实施的犯罪，其审理和判决都具有非常强的示范意义和标本作用。深圳市南山区法院此前审理的国内首例QQ号码被盗案回避了QQ号码的法律性质，而珊瑚虫一案无论是否回避第三方软件的地位问题，都将决定目前国内众多的第三方软件的发展趋向。珊瑚虫QQ目前有数量巨大的用户，很多网民成为珊瑚虫的铁杆支持者，围绕着本案，网络上展开了激烈的争论。无论腾讯公司的做法是否厚道，作为一家商业公司，根据不同的商业策略采取相应的法律手段也是无可厚非的。但对于本案，我们则要还原网络中侵犯著作权罪的本来面目，探讨其主观方面及客观行为方式的认定。此案情本身的复杂性、法律条文的局限性，以及两者之间巨大的模糊空间，不但使这次审判具有划时代的意义，也使其争论重重。由于牵涉众多技术问题，在一些基本的事实问题上，控辩双方也存在认识歧义。而其中，真正影响到侵犯著作权罪是否成立的问题核心，则是关于珊瑚虫QQ是否涉及“营利为目的”的问题。腾讯公司在最初进行民事诉讼的时候并没有提及珊瑚虫QQ非法营利的问题，而在现在的刑事诉讼中，珊瑚虫非法营利的认定直接关涉侵犯著作权罪的有无，因此不可避免地称为双方争议的焦点。公诉人称，“珊瑚虫QQ安装北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google(中国)信息技术有限公司的商业Jk插件，以此为上述三家公司的软件或网站做广告，后将修改好的软件以珊瑚虫QQ的名义放在自己注册的“珊瑚虫工作室”供用户下载牟取非法利益。共获利117万元。”②辩护人称，“复制发行腾讯QQ软件并不能带来任何直接的收入。公诉机关指控的被告人所获得的1172822元的收入并不是基于复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件(腾讯QQ珊瑚虫增强包)的下载而获得的间接收入(广告收入)。”[1]

　　根据我国刑法的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”综观本案案情，双方争议的焦点问题其实就是侵犯著作权罪中主观要件“以营利为目的”的认定。传统著作权犯罪中“以营利为目的”的认定并不困难，但发生在互联网中的侵犯著作权罪，不但由于其媒介的特殊性(虚拟空间)，还由于侵犯对象也就是计算机软件的表现方式、存储载体等都有别于传统的著作权客体，使得其很难套用司法中的现有规则和既定模式。如何认定网络中侵犯著作权罪的“以营利为目的”，显然迫在眉睫。

　　三、网络空间中侵犯著作权罪“以营利为目的”的异化及其解读

　　认定本案中的犯罪嫌疑人是否构成侵犯著作权罪，主要的争议点在于两点，一是是否具有复制发行行为，二是是否具有营利目的。复制发行是一个前提条件，而且网络中的复制发行为具有一定的迷惑性，因此笔者必须加以简单地介绍：一般认为，复制是指用一定的方法再现作品，并且将所再现的作品以一定的载体予以固定的活动或过程。根据复制前后其载体的空间表现形式的变化，复制可分为从平面到到平面的复制、从平面到立体的复制、从立体到平面的复制、从立体到立体的复制、从甲类载体到乙类载体的复制等。[2]网络空间中的复制，主要体现在从网络服务器下载文件到用户计算机硬盘的行为(当然也有人把从网络服务器下载文件到用户计算机内存称为暂时复制，笔者认为这只是单纯的读取行为，因为并不会产生复制品份数的增加)，复制的实质是作品的再现。对于发行，我国1991年公布施行的《著作权法实施条例》第5条第5款规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”修改后的著作权法因单独规定了出租权，故对发行的方式作了限定，即发行只包括出售和赠与两种方式。另外，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于其不会导致作品复制件的转移。[3]由于网络空间中下载行为的特殊性，有观点曾经指出，“作品在网络传输的过程中发行与复制同时存在，传输是发行，发行是被传输的复制”。[4]换句话说，下载是发行与复制的统一。但是，关于侵犯著作权罪中的“以营利为目的”，在网络空间中更具有迷惑性，因而是本文研讨的重点。

　　(一)词义考察：营利、盈利、赢利、牟利

　　盈，有充满、溢出、丰满、增长之意，其近义词是满、丰、余、多，其反义词是缺、亏、少、蚀。与盈余、盈亏、盈缺等词汇的构词方式不同，“盈利”采用动宾结构方式构词。盈利，基本上强调的是企业经营获得利润的结果。赢，有获得、取得、收益、胜利、战胜之意，其近义词是胜，其反义词是输、败、负。赢利与盈利，二者很相似，描述的基本上是同一种现象，表达的大体上是同一种含义，但是略有差异。在所强调的侧重点上稍有不同。“盈利”有些充满、溢出之感，“赢利”有胜利、获得之感，情感之差在于微妙之中。营，有谋求、力图、寻求、思虑、谋虑之意。“营利”的构词方式也是动宾结构，其意义就是“谋求利润”，并且只能作为动词来作用，指的是谋求利润的全过程，侧重点在于谋求利润的目的性。因此，“营利”与“牟利”在含义方面彼此接近，甚至在某些条件下可以相互替代。[5]

　　我国刑法第217条侵犯著作权罪、第218条以及303条，明确规定犯罪构成的主观要件是“以营利为目的”，而刑法152条、175条、187条、228条和265条、326条、363条则规定“以牟利为目的”。两词仅仅是在价值判断上有褒贬之分，营利一般被认为是中性词，而牟利则具有贬义，在刑法中，都表现为通过犯罪行为谋求利润，因此可以认为，二者意义完全相同，是可以通用的。[6]

　　(二)网络背景下“以营利为目的”的不同表现形式及其认定

　　在犯罪构成中，通常需要通过行为人的客观行为方式来认定主观罪过形式和罪过内容。行为人犯罪的主观心理态度，不是停留在其大脑中的纯主观思维活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动，这样就必定会通过行为人犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时以及犯罪实施后的一系列外在的客观活动表现出来。[7]因此“以营利为目的”的认定，也要考察行为人的客观行为表现。

　　从整体上讲，在网络空间中所实施的侵犯著作权行为，其“营利目的”的判断，应当分为以下几种情况加以思索：

　　1.直接在网上复制、发行侵犯著作权的作品进行牟利

　　此类侵犯著作权的行为，复制、发行包括两种方式：其一，仅仅将互联网作为信息发布和交易的媒介，如行为人在论坛、门户网站、bbs留言板上发布有关产品和交易信息、利用B2C电子商务、在淘宝网等电子商务网站上“开店”，建立类似现实中的商家店铺等，而实际的交易是在网下完成的。这类侵权方式本质上仍是传统的侵犯著作权行为，毫无疑问构成侵犯著作权罪;其二，把受著作权保护的他人的文学作品、录音录像制品等放在自己的网站里，让网民有偿下载，从而谋取暴利。具体表现为将图书做成电子书文件，将公开发行的电视剧vcd碟片转化为dvd格式后复制到电脑中，将录音、录像制品做成音频、视频文件，破译他人计算机软件的保护程序(如微软公司的操作系统)或者直接将计算机软件等侵权产品放在网站上有偿下载。这种侵犯方式的行为对象通常表现为只能以二进制代码形式存储于计算机硬盘中的程序、电子文件等，这里的有偿下载和传统的复制、发行行为本质上相同的。直接在网上复制、发行侵犯著作权产品牟利的行为定为侵犯著作权罪是毋庸置疑的。比如，在“热血传奇”一案中，2004年初，犯罪嫌疑人张某、施某、许某建立“奇缘在线”网站。在未经上海盛大网络发展有限公司授权及许可的情况下，从网上购买了该公司的热门网络游戏“热血传奇”，并复制到“奇缘在线”网站供网民游戏，同时还以出售虚拟游戏装备来牟利。在近两年的时间里，“奇缘在线”网站共收取网民汇款人民币177.8万余元。张某分得63万余元，施某约分得59万元。法院认定奇缘在线软件与热血传奇有复制关系，该网站三名涉案人员被控侵犯著作权罪。[8]

　　2.在有偿提供下载合法著作权作品服务时，附赠侵权复制品

　　在激烈的市场竞争中，商家为了吸引客户、扩大影响，经常会以在出售产品之外附加赠品的方式进行促销，这些赠品一般价格低廉，小巧实用，且形式上免费，许多消费者就是出于获得赠品的目的而购买了商家的商品，民法上称为附赠式有奖销售。那么在网络侵犯著作权案件中，侵权行为人在提供合法的有偿下载服务外，另外附加了侵权复制品供用户免费下载，而此类提供往往以使用有偿下载服务为前提条件。笔者认为，这种情况仍然构成“以营利为目的”，原因如下：(1)赠品实际上是买卖合同的一部分，赠品是商品。应当说，赠品是买卖合同的一部分，理由是：商业赠与不同于民事赠与的显著区别在于其行为本身的非盈利性和行为目的的盈利性，商家一般都将赠品的成本分摊进主商品的成本中，所谓“天下没有免费的午餐”，对此消费者其实是心知肚明的，消费者对赠品的获得是付出代价的，实质上是有偿取得。经营者和购买者一般都认为购买主商品与获得赠品是“捆绑式”的一个行为，而不是可以割裂、分离的两个行为。因此，从合同的本质看，附赠式有奖销售是单一的买卖合同，附赠行为是单一买卖合同之一部分——对此，双方主体的意思表示是完全一致的。[9]因此，赠品本身所追求的内在牟利性是难以否认的。具体地讲，对于刑法所规定的“以营利为目的”，应当作广义的理解，当事人的营利目的，是宏观上的、整体上的营利目的，并不能以某一个别“行为段”不存在非营利性而认定整体行为不存在营利目的，只要其整体行为在宏观上属于以营利为目的，均应当视为“以营利为目的”。因此，笔者认为，从本质上看，或许某些复制方、发行方在附赠侵权复制品时，并没有直接收取与附赠物品相对等的成本及利润等费用，似乎在形式上不存在“营利的目的”。但是，应当认识的一点是，附赠侵权复制品或者其他类似物品的根本原因，在于以此作为诱饵来吸引受赠人购买复制方、发行方的其他物品，或者参与其某种活动，其后续的本质性、终极性目的，仍然在于提高复制方、发行方在其他业务领域内的利润收入，是在为终极性的营利目的服务。从形式上看，附赠的作法缺乏的直接的、即时的对等金钱回报，但是其背后的目的——要么是通过诱使受赠人购买其他物品而获得收益或者利润，要么是通过吸引受赠人参与其某种活动而接受其消费观念，从而潜在性地、长期地购买其其他物品，也就是说，附赠行为在本质上并不是完全义务的和免费的，它也有自己的“营利目的”，只是这种营利的目的不是直接和公之于众的，而是间接的，但是均是以最终获得金钱利益回报为目的的。(2)从周延法网防止侵权行为人“明修栈道，暗渡陈仓”来打侵权“擦边球”的角度，如果对这种附赠式销售不认定为“以营利为目的”，无疑可能会怂恿更多侵犯行为人采取无偿下载捆绑有偿下载的模式。客观地讲，司法实践中已经出现的情况是，侵权行为人的真实目的是以无偿下载的侵权产品牟利，但是却要对没有价值的、或者很小价值的合法著作权产品有偿下载，进而在用户和侵权人的默契中，利用附赠销售的幌子逃避处罚，这很显然是不合理的。

　　3.为提高网站或其他类似站点的知名度、吸引更多网民、提高点击率等目的而许可他人免费使用自己侵犯别人著作权而得到的作品

　　此类行为是很多网站经常采用的手段。在这种情况下，如何认定“以营利为目的”便成了一个问题，因为网民在使用这些作品时是免费的，各网站也未直接向网民收取任何费用，作为回报网站得到的是高的点击率，而不是直接的金钱回报，网站只是通过较高的点击率来提高其知名度，从而吸引更多的风险投资和广告业务，即网站免费为网民提供侵权作品也是有间接的金钱利益回报的，这种间接的利益回报是否应认定为“以营利为目的”以及怎样认定其营利的大小便成为一个亟需解决的问题。

　　笔者认为，这种行为应该认定为“以营利为目的”的范畴，尽管行为人不是赤裸裸的金钱获益，但也是一个为获得金钱利益而设置的一个很美丽的伪装，行为人的最终目的是获利的。举一个不是很恰当的例子说，这就如同一个饭店免费放电影(当然是未经许可的)用来招揽顾客的行为，你肯定不能认同把该饭店把未向就餐顾客收取电影费就不是以获利为目的，来作为该饭店的合理辩解理由，因为这种放电影的行为已和饭店招揽更多顾客从而赚取更多利益的行为联系在一起了，饭店的目的仍是为获取利益。同样，在网站上为争取更多点击率而实施的侵犯他人著作权的行为，从本质上讲，也应当认定为是以营利为目的，而且，本质上此类行为也属于前述的现实生活中附赠侵权复制品的行为。

　　4.以开玩笑或作恶作剧等方式实施的侵犯他人著作权的行为

　　这种行为往往是网民或一些“黑客”所实施的，他们实施此类行为没有“营利的目的”，但有时却给著作权人带来巨大的损失，例如出于政治、泄愤等目的，或者仅是想显示一下自己的网络才华而窃取、下载或通过其他手段把著作权人的作品向全世界各同站发放，或者通过设置病毒程序来强迫著作权人或接到其发放作品的用户把自己的或接收到的作品再往外发放，如果说这还只是少数有才华的“黑客”所为的话，那么随着互联网个人用户的增多，许多普通的用户也可能把自己合法得到的著作权人的作品向自己比较熟悉的朋友、网友、网站等免费发放，这种侵犯著作权的范围可能较小(如只是给几个朋友发放)，也可能非常大(如向许多网站发放)，对这些行为，行为人皆无“以营利为目的”，但有时造成的危害是很大的，而且有一个不可忽视的因素是，这种免费发行几乎是毫无成本可言的，或者就是其成本非常小以至于可以忽略不计，这与传统的那种发行方式相比显然有很大不同，这也大大提高了在网上实施此类行为的可能性。但是，对于此种侵犯著作权的行为，应当指出的是，虽然它绝对是一种民事的侵犯著作权行为，却基于不具备“以营利目的”的法定条件，因而根据我国刑法第217条的规定，它不可能构成侵犯著作权罪。

　　四、“在增强包软件中添加广告插件并收取广告商费用”是否属于“以营利为目的”

　　在珊瑚虫QQ案件中，被告人陈某所实施的行为是否属于牟利，应当根据案件的具体情况加以深入的反思，因为结论涉及到整个第三方软件的前途和命运问题。

　　(一)珊瑚虫软件分为珊瑚虫QQ与珊瑚虫程序增强包两种

　　应当了解的知识性前提是，珊瑚虫QQ是否更改了腾讯QQ软件?对此，北京市海淀区法院2006年做出的民事判决中，认定当时的珊瑚虫QQ2006版构成了对腾讯QQ系列软件的侵权，因为珊瑚虫QQ是由腾讯QQ软件加上陈某自己制作的珊瑚虫增强包集成而来，该判决没有涉及珊瑚虫QQ是否更改腾讯QQ软件的问题。③深圳南山区检察院在起诉书中认定，“自2005年底至2007年1月间，被告人陈某从腾讯公司的网站上下载腾讯QQ软件后，未经腾讯公司许可擅自对腾讯QQ软件进行修改，将腾讯QQ软件的广告、搜索功能进行删除，加上显示好友IP地址功能”。④陈某的辩护人向法庭提交的辩护词反驳指出，2003年之前，被告人确有修改腾讯公司享有著作权的腾讯QQ软件并制作成珊瑚虫QQ软件提供网络下载的行为，2004年之后插件开发技术成熟，被告人通过插件开发的方式，在没有修改腾讯QQ软件的任何源代码的情况下，开发出了“腾讯QQ珊瑚虫增强包”的软件，该增强包软件可以单独放在网页上提供下载，也可以将该“增强包”和腾讯QQ软件简单打包在一起，命名为“腾讯QQ珊瑚虫版”。[1]

　　参与互联网讨论的许多网民并不太了解珊瑚虫软件的组成，而这却是认定“以营利为目的”的关键环节。如前所述，早期的珊瑚虫软件是在直接修改腾讯QQ软件的基础上编写而来，而后期随着插件开发技术的成熟，陈某已经放弃了这种方式。陈某独立开发出了珊瑚虫程序增强包，应当认定陈某对该增强包享有完全的著作权，它并没有更改腾讯QQ软件的任何程序代码，但是必须借助腾讯QQ才能实现自身的功能，用户安装完毕腾讯QQ软件后，再在同一目录下安装增强包软件即可。用户启动腾讯QQ软件后，增强包自动运行，实现某些优化功能，如去除腾讯QQ的弹出广告功能，增加自身的显示IP地址功能等。珊瑚虫QQ软件就是由珊瑚虫程序增强包和腾讯QQ软件打包所得。用户下载珊瑚虫QQ软件后一次安装就可实现所有功能。陈某在自己网站上分别提供了珊瑚虫程序增强包和珊瑚虫QQ的下载。检察院的起诉书并没有详细区分珊瑚虫程序增强包和珊瑚虫QQ的区别，而是统称为珊瑚虫软件，或者以珊瑚虫QQ统称珊瑚虫软件，笔者认为这是不恰当的。

　　(二)陈某的营利来源是增强包中的第三方插件，而非基于腾讯QQ下载所得

　　珊瑚虫增强包没有侵犯腾讯公司的著作权，而且陈某应当享有该增强包的著作权。陈某在增强包中增加了北京智通无限科技有限公司、265网络技术(北京)有限公司、Google(中国)信息技术有限公司提供的广告插件和程序插件，由上述公司支付陈某广告费用，用户安装增强包程序时会提示是否安装以上插件。也就是说，陈某的营利来源是基于珊瑚虫增强包的下载而获得的间接收入(广告收入)。单纯提供腾讯QQ软件的下载本身是不能获得任何直接收入的，因为包括腾讯公司官方网站在内的许多网站都能免费获得腾讯QQ系列软件的下载。也正是因为珊瑚虫增强包的优异表现，用户纷纷选择珊瑚虫软件，广告商也找陈某联系广告。因此，本案被告人带来广告收入的产品不是腾讯QQ系列版本，而是腾讯QQ珊瑚虫增强包。可以认为，陈某的收益与腾讯QQ无必然联系。

　　(三)珊瑚虫一案与前述附赠销售方式的不同

　　在此我们有必要与第二种方式，也就是附赠销售方式作一区分。捆绑插件牟利与附赠侵权作品的方式在行为表现上比较相似，但是两者却有本质不同：

　　其一，在附赠侵权复制品的行为中，行为人的主行为是有偿下载行为(当然，如果行为人有偿下载的是侵犯著作权的作品，则属于“以营利为目的”的第一种方式)。在捆绑插件的行为中，行为人的主行为是免费下载行为。这个免费下载的对象可能是合法软件(珊瑚虫增强包)，也可能是侵权软件(腾讯QQ)，本案中既可以理解为插件捆绑增强包，也可以理解为捆绑珊瑚虫QQ或腾讯QQ，因为增强包本来就是依附腾讯QQ而存在，但这不影响对案件的理解和定性。

　　其二，在附赠侵权复制品的行为中，只存在用户和侵权行为人、被侵犯人三方面法律关系，在捆绑插件行为中存在四方面法律关系，这就是侵犯行为人、被侵犯行为人、用户和插件提供商。前者侵权行为人的营利来源是用户，后者侵权行为人的营利来源是插件提供商。如果不存在这个插件提供商，则要么属于附赠侵权方式，要么就是合法的销售行为，例如陈某直接向用户有偿下载插件牟利。

　　其三，这两种行为的本质区别在于，附赠侵权行为中的被侵权作品需要进行价值分摊，即在收费的合法作品中分担其一部分价值，这样被侵犯作品就由形式上的赠与变成实质上的出卖。而捆绑插件行为中，被侵犯作品是不需要进行价值分摊的，如本案中的腾讯QQ由于可以在网上许多网站自由免费下载，所以不可能由插件所得赢利分担其价值。

　　(四)珊瑚虫一案是否存在“营利为目的”

　　在分析完以上理由之后，极容易形成的困惑就是，珊瑚虫软件在民事侵犯著作权是毫无疑问的，但是，似乎与附赠不同，不具备“以营利为目的”，因而不构成侵犯著作权罪。这也是互联网中多数网友的意见，更是关心第三方软件前途和命运的所有人的意见。

　　但是，我们可以尝试换一个角度来看问题：如果某个著名的作家，采用了与腾讯QQ软件免费下载方式相同的全新市场运作模式来推广自己的新著，本来创作、出版和发行本成本较高的作品，以免费的形式向公众发放，公众可以在几乎所有的超市免费取得。而该作家为什么这么做呢，是因为其固有的知名度，让广告公司和某些产品的厂商愿意与其合作，为其提供了大量的广告费用作为创作、出版和免费发行的资金，条件是在作品中加人数页的广告(无论是封底还是内文)。但是，侵权人却将大量的免费作品中的广告页换成另外一类或者几类广告(自己收费，并且可能使该作品的封面设计更为美观即“功能更强”)，另行免费向公众发放的，虽然并没有修改作品的内容，但是，此种情况是否属于“以营利为目的”就有了思考的余地。而实践中此类情况是较为常见的，例如，中国电信的“黄页”即电话号码薄，虽然制作成本很高，但是，依据世界通例是免费向公众发放的，而其成本的回收主要依靠“黄页”内的大量广告。实践中相当多的不法广告商，则将“黄页”的号码内容保留，而将广告内容调换为自己另行收费并承诺加以推广的广告，自行印制并免费向公众发放。此类行为，本质上与珊瑚虫一案中被告人陈某的作法基本相同。因此，如果侵权人只是单纯地提供增强包，甚至提供有偿增强包的下载服务，都不涉及侵犯著作权的问题，因为陈某享有增强包的著作权。但是，陈某将腾讯QQ软件和自己设计的增强包打包供下载，并以另行收费的广告等各类插件来替换腾讯公司原软件内的各类插件，本身就已经具有“以营利为目的”，因此涉嫌侵犯著作权罪。

　　为了证实笔者的观点，我们再来进一步分析陈某的行为。陈某单独提供珊瑚虫增强包下载牟利，无论是向下载者收费还是向第三方即广告商收费，都是正当、合法的行为，不能因为珊瑚虫增强包依附于腾讯QQ存在而否认陈某对珊瑚虫拥有著作权。引起争议的是陈某将珊瑚虫增强包和腾讯QQ打包下载的行为，打包下载是只在行为方式上略微不同于增强包单独下载行为呢，还是因其他因素的存在(腾讯QQ)而导致其法律性质发生根本异变?笔者认为后者的可能性更大一些。尽管打包下载不同于附赠销售，但也不能将其理解为是民事侵权行为(免费下载腾讯QQ)和正当行为(下载珊瑚虫增强包牟利)的简单叠加，二者的组合已经消解了各自的行为性质并突破了各自的行为边界。正如共同犯罪不是若干单独犯罪的简单相加一样，腾讯QQ和珊瑚虫增强包只是打包下载行为中的某一要素，它们已经不再具有独立的法律意义。陈某的辩护律师在一审辩护词中提出陈某牟利和腾讯QQ公司没有直接因果关系，显然没有认识到这一点。

　　珊瑚虫增强包与腾讯QQ本来就一度“两情相悦”，打包下载就更让他们水乳交融、难分彼此。陈某在二审上诉状中提出，“如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。”我们不否认该逻辑的合理性，但这恐怕只是问题的一个方面。如果单独的珊瑚虫增强包都能牟利，那么陈某为什么还要推出“腾讯珊瑚虫QQ版”，提供打包下载呢?这种甘冒风险、游走于法律边缘地带的行为似乎不能简单理解为方便用户的“毫不利己、专门利人”之举吧?如前所述，珊瑚虫增强包虽然具有一些优化功能，但它必须要在安装腾讯QQ软件后才能安装使用，且使用起来还可能带来其他不便，某些挑剔或者不愿为此周折的用户就可能放弃使用珊瑚虫而选择腾讯公司提供的正规软件了。如果在同一页面上分别提供腾讯珊瑚虫QQ版和珊瑚虫增强包的下载，恐怕绝大多数用户都会选择前者。某些用户为了方便使用，甚至宁愿卸载原版软件并安装腾讯珊瑚虫QQ版，也不愿在原软件基础上加载安装珊瑚虫增强包。这说明，不只腾讯QQ利用珊瑚虫增强包获得了额外的商业利益，珊瑚虫增强包也利用腾讯QQ推广了自身应用，扩大了市场占有率，而市场占有率就是陈某获得广告商青睐，并与其讨价还价的本钱。可见，陈某营利行为与腾讯QQ有着千丝万缕的联系，陈某也并非众多网友想象的那么无辜。认定打包下载具有“以营利为目的”是没有问题的。

　　2008年3月20日，深圳南山区人民法院一审判决陈某构成侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元。无数的网友遗憾地指出，这个判决对于互联网上的插件开发和技术创新来说，标志着一个漫长严冬的开始。对此应当指出的是，对于某一事物及相伴随行为的道德和法律评价，尤其是对于其负面效应的认定，往往在事物出现的初期具有一定的争议性和模糊性。但是，应当认识到，新技术的出现、发展，和新技术被扭曲使用完全是两个问题。社会固然欢迎新技术的发展，也希望为新技术的提高而创造有利环境。然而，新技术和新技术的扭曲使用是完全不同的，不能为了促进技术发展而容忍扭曲使用新技术的行为。

　　注释：

　　①参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第25301号。

　　②参见广东省深圳市南山区人民检察院起诉书深南检刑诉[2007]1233号。

　　③北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第25301号。

　　④广东省深圳市南山区人民检察院起诉书深南检刑诉[2007]1233号。