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程序违法，具体行政行为都要撤销吗？

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2020-05-12 01:00

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■法院有权对依无自由裁量权的程序作出的行政行为进行合法性审查，对违反该类程序的行政行为应当依法撤销；而法院对依有自由裁量权的程序作出的行政行为，在自由裁量范围内仅有权进行合理性审查，对行政程序严重不当作出的行政行为才有权撤销。

　　■主要程序直接决定行政行为是否成立，对相对人权益影响较大，与程序公正性关系密切，对于违反主要程序的行政行为，相对人可申请撤销；次要程序对行政行为是否成立不具有决定性影响，对相对人权益影响也较小，违反次要程序，不必一律宣告无效，可采取相应补救措施。

　　行政程序是行政主体作出具体行政行为时应遵守的条件、方式、步骤等规范的总称。行政行为必须依据行政程序作出，以实现行政的客观公正。根据我国《行政诉讼法》第五十四条的规定，违反法定程序的具体行政行为应当撤销。那么在现实生活中，是否所有违反法定程序的具体行政行为都要撤销呢？笔者认为，行政程序种类繁多，其性质、作用、根据各异，因而违反行政程序的后果并不完全相同。如果将所有程序不合法或有瑕疵的具体行政行为一概予以撤销，恐怕失之偏颇，在实践中也会造成一些新的问题。因此，对程序违法的具体行政行为的效力问题，需要结合程序的不同性质及其后果来具体分析。

　　一、强制性程序和任意性程序

　　以行政机关在程序的适用上是否具有自由裁量权为标准，行政程序可分为无自由裁量权的程序与有自由裁量权的程序。

　　无自由裁量权的程序也称强制性程序，指行政主体作出行政行为时应当遵守，不能选择和变更的程序。违反了该程序，该行为在性质上属于违法行为。

　　有自由裁量权的程序，指行政主体作出行政行为时对适用的程序有一定选择的余地。根据自由裁量权的大小，可以分为选择性程序与任意性程序。选择性程序指行政主体可以根据实际情况选择适用的法定程序，但选择后必须遵守程序规定，不再有自由裁量的权力。例如《行政处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”行政机关若认为有必要，也可以依一般程序作出决定。任意性程序指法律没有规定或者规定不明确，行政机关作出行政行为时可以自由裁量的行政程序。

　　需要指出的是，即使有自由裁量权的程序，其自由裁量权也是相对的，只能在法律规定的范围内自由选择，在公法中没有不受约束的自由裁量权。

　　这种分类的意义在于：法院有权对依无自由裁量权的程序作出的行政行为进行合法性审查，对违反该类程序的行政行为应当依法撤销。而法院对依有自由裁量权的程序作出的行政行为，在自由裁量范围内仅有权进行合理性审查，对行政程序严重不当作出的行政行为才有权撤销。对有自由裁量权程序的非自由裁量部分按无自由裁量权的程序处理。

　　二、主要程序和次要程序

　　根据对行政行为的成立及相对人权益的影响程度，行政程序可分为主要程序和次要程序。主要程序指对行政行为的成立和相对人权益产生或可能产生重大影响的行政程序。对于这类程序，必须坚持严格的程序规则。英国司法实践中遵循古老的自然公正原则。该原则包括两个最基本的程序规则：（１）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利；（２）任何人或团体不能作为自己案件的法官。美国受英国影响，产生了正当程序原则，并为美国司法所确认。

　　在我国，有学者认为，程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。行政主体没有听取对方的意见就作出行政行为，如果影响了相对人的实体权利；或者是不能被证实影响了相对人的实体权利，但影响决定的全面性、正确性，都是不妥当的，当事人可申请撤销。

　　从以上观点来看，行政程序公正性所要求的必不可少的程序主要有四个，它们属于主要程序：

　　１．通知程序。这是相对人行使辩护权的逻辑前提，包括对行政机关论点、事实和根据的了解，对行使权利的了解等内容，行政机关应当将这些内容在合理时间内通知相对人。

　２．申辩程序。包括相对人陈述和申辩等，这是行政程序公正性的核心。

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　　３．救济程序。该程序既是对公民权利的保障，又是对不公正行政行为的监督。这是对行政程序公正性的补充。

　　４．回避制度。该程序要求与行政行为有利害关系的人不得参与行政行为的作出。这是避免偏私，保证行政程序公正的必然要求。

　　这四种程序规定了最低限度的程序公正，也最低限度地保障相对人免受行政恣意的侵害，从而被我国《行政处罚法》所确认。《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该法第三十一条规定了通知程序，第六条规定了陈述权、申辩权及救济程序，第三十七条规定了回避程序。除特殊情况外，违反了该主要程序即构成严重的行政不合理。

　　次要程序是指对行政行为的成立不起决定性作用或相对人权益影响不大的行政程序。违反次要程序虽然也不合理，但没有违反主要程序的性质严重，若一律宣告无效反而会影响行政效率。在法国，比较一致的看法是：对于形式上的缺陷，行政法院并非一律撤销。形式有主要和次要之分，在法国，主要形式有缺陷，才构成法院撤销的理由，而次要形式有缺陷，则不构成法院撤销的理由。因而，违反了次要程序，可以采取补救措施，但不应撤销或宣告无效。

　　这种分类的意义在于：主要程序直接决定行政行为是否成立，对相对人权益影响较大，与程序公正性关系密切，违反主要程序，相对人可申请撤销；次要程序对行政行为是否成立不具有决定性影响，对相对人权益影响也较小，违反次要程序，不必一律宣告无效，可采取相应补救措施。

　　三、具体行政行为违反行政程序的效力

　　从我国现有的立法看，有自由裁量权的程序与无自由裁量权的程序、主要程序与次要程序存在相互交叉，在逻辑上形成四种程序：有自由裁量权的主要程序及次要程序，无自由裁量权的主要程序及次要程序。它们的性质、作用不同，因而违反后的效力不同。

　　１．无自由裁量权的主要程序。违反该程序属于违反强制程序，又违反了主要程序，因而既是违法行为，又是性质严重的不合理行为。按照该程序作出的行政行为，其有效条件欠缺，因而在效力后果上归于无效。在司法审查中，法院可以依法宣告其无效或撤销。在责任后果上，除承担补救性行政责任外，还要承担惩罚性责任。例如《行政处罚法》第五十五条规定，行政机关实施行政处罚，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

　　２．无自由裁量权的次要程序。违反该程序在法律上构成违法，但性质并不严重，若一律撤销，会严重影响行政效率。所以，应当承认依该程序作出的行政行为的效力，对其缺陷予以补救。责任后果上，不引起惩罚性责任，只产生补救性责任。

　　３．有自由裁量权的主要程序。违反该程序不能认定程序违法，但在性质上属于严重不合理。违反有自由裁量权的主要程序是行政主体对行政程序自由裁量权的滥用，违背了法律的公正原则。若承认其效力必然破坏法治原则并违反程序公正的要求，因而违反该程序的行政行为在效力上应是可撤销的或无效的。目前我国法院还无权以行政不合理?穴不当?雪为理由撤销之，但可根据宪法的有关规定予以救济。

　　４．有自由裁量权的次要程序。违反该程序不构成违法，在性质上虽然不合理但不严重，如果撤销会影响到行政效率，因而一般应承认违反该程序的行政行为的效力。

　　笔者认为，随着行政程序立法的完善，应该逐步减少上述两种分类之间的交叉。也就是说，对于主要程序，一般应该规定为强制性的；而对于次要程序，一般不宜规定为强制性的。当然，这种分类只具有相对的意义。行政行为自身的性质也会影响程序规则的效力，对于那些与公民的重大利益相关的行政行为，特别是限制或剥夺权益的行为应该给予严格的程序限制，即使是次要程序也应该法定化，不得违反；而对于那些与公民利益或公共利益关系不大的行政行为，即使是主要程序，也不一定需要规定为强制性的。

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