走向综合行政信赖保护方式

　　关键词： 信赖保护原则/实体性保护/程序性保护/行政法

　　内容提要： 信赖保护是行政法上的一个重要原则。在两大法系之中，它的保护方式有所侧重。大陆法系常常采用对信赖的实体性保护，具体又分为存续保护和财产保护两种;而英美法系常常采用的则是对信赖的程序性保护，一方面遵循自己表示过的程序，另一方面也为实体上的权益设定程序上的请求权。两大法系的差别根源于其法律文化传统，同时也映射出两者对行政权与司法权关系的不同看法。然而，两大法系朝着不同的方向运行却逐渐达到了相似的目标。信赖保护方式的综合化日渐彰显。这种走向值得我们认真地反思，我们需要在自己的法制传统和体系中仔细掂量。

　　“随着现代行政量的扩大、质的复杂化，国民生活对行政的依存性也在增强，国民信赖行政所表明的见解，对此有必要保护。”[①]信赖保护原则就是要在行政主体在变更某行政法律状态之际对其加以限制，以保护行政相对人正当合理的信赖。信赖保护原则彰显着实质法治的精神，在当代逐步引起重视，进而演化为行政法上的一个重要原则。信赖保护原则的研究在我国也依次展开，本文即重点探讨信赖保护的方式，这是信赖保护原则中的核心问题之一。学界在这方面的研究颇为不足，仅有的见解也颇有分歧。这些认识的不同产生于对信赖客体的复杂多样性的不同理解，也产生于对不同法系考察的疏失。概括起来，信赖保护大致有两种类型的保护方式：其一，实体性保护，其二，程序性保护。而从两大法系的保护方式走向来看，它们正在朝着综合化的方向发展。

　　一、大陆法系的信赖保护方式

　　信赖的实体性保护，是大陆法系国家经常采用的方法。当然，这并不是说英美法系国家不采用这种保护方式，只是后者采用并不如前者多见而已;也不是说，大陆法系国家对信赖仅有实体性的保护，程序性保护在立法和实践中都存在并发挥着重要的作用。

　　(一)偏重于实体性保护

　　归纳起来，大陆法系信赖的实体性保护主要有两种具体的保护方式。一为存续保护，二为财产保护。

　　1.存续保护

　　存续保护，又称维持原状，是指行政主体基于信赖保护的目的，不得撤销、废止其作出的授益性行政行为，或对行政行为作出不利于相对人的变更。选择存续保护方式的条件是：将信赖利益与否定原行政行为所欲维护之公共利益进行客观对比，在前者显然大于后者时，不得撤销或废止授益性行政行为。存续违法的行政行为是信赖保护与依法行政原则冲突最为剧烈的一种表现，故而限制较为严格。为贯彻依法行政原则，行政主体发现其行政行为有违法瑕疵时，原则上固然可以依职权加以撤销。但如果因违法行政行为而受益的相对人，对于该违法行为的存续已产生信赖，在衡量比较撤销违法行为所可维护的公共利益后，其信赖值得保护时，则该违法授益行为即不得任意依职权撤销之。[②]下面对存续保护作一个简单的分解研析。

　　(1)行政处理等具体的信赖客体的不撤销或不撤回

　　具体的信赖，一般包括行政处理、行政承诺等，它是一种具体的处分行为。对于违法的授益性行政处理的撤销与否，在德国法上也存在着三种态度。第一是原则上否定撤销权，只有公益或者法律上有必要时方予承认;第二，原则上肯定撤销权，但是应受到信赖保护的限制;第三，职权撤销所获得的利益与相对人信赖保护的利益之间进行衡量。[③]笔者以为，承认撤销权，这是形式合法性的要求。但是，这种撤销权的行使不得给相对人造成不公平，否则即违反了信赖保护的实质正义的要求，这也是不允许的。在信赖保护成立之后，信赖的保护方式的选取应该是衡量的结果。在权衡信赖利益与公共利益的基础上，如果信赖利益优于公共利益，原来的信赖客体即不得撤销或撤回。也就是说，撤销或撤回原授益性行政行为的行为将会被撤销，而原授益性行政行为将会存续下来。纵然原授益性行政行为有一定的瑕疵，但若无强烈的公益要求，也不得撤销。我国台湾地区《行政程序法》第117条规定，受益人无信赖不值得保护之情形，而信赖授予利益之行政处分，其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益者，不得撤销违法之行政处分。

　　(2)行政立法等抽象的信赖客体的不溯及既往

　　抽象的信赖，一般包括行政立法、行政计划、行政惯例等，其效力一般面向未来，并且不需要相对人具体的处分行为。为了消除抽象规则稳定性与现实生活变动性之间的紧张关系，修法就成为常用的一种方式。在新的规则取代旧的规则时，法不溯及既往已经是法治的一个基本要求。法的秩序应该安定，如此，人民才能预见到自己的行为是否合法，才能合理地自主地安排自己的生活，这样的法也才是值得信赖的。德国联邦宪法法院认为，如果人民依据当时的现行法作出某种行为，可以得到何种法律后果的法律秩序应该获得信赖感。[④]我国《立法法》亦明确规定，法不溯及既往，有利溯及是例外。新颁布的后法如果是授益性的，则不存在违宪违法的问题。只有后法是负担性的，才构成这里的不得溯及既往的类型。[⑤]

　　理论上一般将溯及既往分为纯粹溯及和不纯粹溯及两种。为了维护法安定性、保护人民的信赖，纯粹溯及常常被宣布违宪或者违法。因为人们根本无从根据未经颁布的规则来安排自己的生活，处分自己的行为。纯粹溯及对人们的既得权益造成了重大的影响，伤害了人们对原法律秩序的信赖。对于不纯粹溯及，由于新法产生时法律事实或法律关系依然存续，人们对旧法的信赖感会减弱，可以按照新法变更自己的行为，这时，原则上认为不纯粹溯及并不违宪。但是，如果该法对旧的法律状态的变更太大，已经逾越人们的信赖程度，这时有可能违反信赖保护原则而构成违宪。[⑥]

　　(3)过渡条款的设立

　　过渡条款就是要在新的决定中规定明白承认旧决定的某些内容可以在一定期限继续存在适用的条款。这是一个中间类型，既不是不撤销原决定，也不是立即撤销原决定，只是建立了一个缓冲地带。人类生活有其连续性，新法即使没有溯及效力，但对人民依旧法所建立的生活秩序，仍难免发生影响。如果人民依该修正前法律已取得的权益及因此所生的合理信赖，因该法律修正而向将来受不利影响的，立法者即应制定过渡条款，以适度排除新法在生效之后的适用，或采取其它合理的补救措施，这样才符合法治国的法安定性原则及信赖保护原则。我国行政实践中一般用“过渡办法”来指称过渡条款，例如，为了保护《教师法》实施前已经在学校或者其他教育机构中任教但未具备本法规定学历的的教师，原国家教委于1995年底依法制定了《教师资格认定的过渡办法》。但有时虽然使用“过渡办法”一词，但是却指称在法律、行政法规修改之后的溯及力问题，而不是真正的过渡条款，例如国家知识产权局《关于施行修改后专利法及其实施细则的过渡办法》即是如此。[⑦][page]

　　过渡条款一般在立法当中讨论较多，但在其他的行政处理、行政规划、行政惯例等当中也有适用的余地。过渡条款可以缓和法不纯粹溯及所带来的冲击，也可以减少因行政处理等骤然撤销或废止给相对人所造成的巨大损失。“新政策中过渡条款的存在，其自身即为应该考虑的一个因素，可以决定决策者是否对新政策的合格性有充分考虑。”[⑧]对于违法的授益性行政处理的撤销，其效力一般应自行政处理成立时开始，也就是说溯及既往。但是如果存在正当合理的信赖需要保护，那么这时撤销行为可以自撤销时向后生效，而不溯及既往，甚至可以让原来存续的授益性行政处理在一段时间内继续存在。这或许也能算得上是一种过渡条款或过渡办法的存在。

　　(4)公权力的失效

　　公权力的失效是一种比较特殊的存续保护方式。在私法当中有一项 “权利失效”(Verwirkung)的原则，与此相对应，公法上存在着公权力的失效。所谓公权力的失效，是指公权力主体长期不行使其权力，使相对人确信其不再行使权力，若公权力主体再次行使，相对人对此可以进行抗辩，公权力主体即不能主张行使其公权力。[⑨]公权力的失效与行政便宜主义是截然对立的，在应用上也需要严格把握其要件。否则行政的自主性和行政合法性原则将因此而受到威胁。在民法中，权利失效的要件是非常严格的。“就要件言，必须有权利在相当期间内不行使之事实，并有特殊情况，足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务，致权利之再为行使有违诚信原则。在作此项判断时，必须斟酌权利之性质、法律行为之种类、当事人间之关系、经济社会状态、及其他主观客观因素而决定之。”[⑩]与此相类似，公权力的失效在适用上需要遵循严格的要件，才能在制度安定和个案公正之间寻求合理的平衡。

　　具体而言，公权力失效的适用要件如下：(1)公权力主体长时期不行使公权力，这是信赖的基础。至于多长时间可视为“长时期”不能一概而论，需要视案件而定。这也是与时效制度的一个差别。(2)相对人正当的信赖。依据法律生活的经验，相对人善意地相信公权力主体将不再行使其撤销权等公权力。(3)具有特别的情况，足以让相对人相信公权力主体将不再行使其公权力。(4)公权力主体应该具有可归责性。公权力主体明知瑕疵的存在，而不行使其公权力，从而导致行使其公权力时有违公平。(5)公权力的行使一般与公益关联不大。公益在其中如果占有很大比重，则该公权力很难不行使或者失效。(6)公权力失效的适用只具有补充性。只有在适用实定法将发生法律漏洞或者严重僵化不公的情形，才能依据信赖保护原则适用本保护方式。[11]

　　2.财产保护

　　采取存续保护，法院通常面临着两难的抉择困境。如果为了保护相对人的信赖，而任凭违法的行政行为的存在，固然保护了相对人的权益，但是却损害了法律所追求的公益，从而造成因私益而牺牲公益的情形;如果为了贯彻法律规定，径行撤销该有瑕疵的授益性行政行为，则将对相对人造成不能预期的损害，似乎又不能不予以救济。这种不是公益就是私益的“全部或零”式的抉择困境，均因采取存续保护的方式而引起。因此，若将行政法上信赖保护原则的保护方式定为存续保护，将造成审判实务上的困难，无论如何裁判，势必牺牲公私益中的某一方，而无法两全其美。为了克服这种两难的困境，德国1963年的行政程序法草案提出了以补偿相对人损害的方式来保护相对人的信赖，以兼顾公益与私益的维护。这种设想也为1976年的德国《联邦行政程序法》所采纳。[12]

　　财产保护，是指行政主体作出的行政行为在必须撤销或废止的情况下，相对人的信赖利益因此遭受损失，必须给予相对人以合理的财产补偿。需要说明的是，这里所说的是“财产补偿”，而不是赔偿。在公法上，一般认为，赔偿系因违法行为导致损害而产生的法律责任，而补偿则是因合法行为导致损失而产生的法律责任。信赖保护问题中一般涉及两个前后的行为，前一个行为构成了信赖的基础，而后一个行政作用则违背了相对人的信赖，但是后一个行为在形式意义上是合法的，故而，一般将信赖保护的财产保护以补偿来说明。[13]财产保护方式就是在将信赖利益与公共利益进行权衡，如信赖利益显然不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下即予以选用。[14]如果公益与私益的权衡能表明，不允许行政主体变更所取得的公益优越于允许行政主体变更而给相对人的损失，为什么要给相对人以补偿而不是存续原行政行为呢?这是基于公共负担平等原则的考虑。既然信赖保护已经构成，行政相对人的信赖是正当合理的，那么处置财产、安排生活的自由就应该受到保护。但公共利益要求撤销原行政行为，公众因此而受益，相对人因此而受损，将多数人受益建立在少数人受损的基础之上，这是不公平的。有信赖，有损害，必有赔偿或补偿，这是法治国家对社会成员的承诺。补偿的范围一般应与损失的范围相当，在补偿数额上也有所限制。德国《行政程序法》第48条规定，行政机关须应相对人申请，行政机关须对相对人因信赖行政行为的确定力而遭受的财产不利作出补偿，但以其信赖依公益衡量需要保护为限。财产不利不得超过相对人在行政行为存在时所具有的利益值。行政机关有权确定须补偿的财产不利。“消极的财产不利或者信赖利益是补偿的下限，因行政行为存在的可得利益是补偿的上限。”[15]当然，财产保护也不限于使用金钱方式加以补偿，还可以使用其他一些代偿措施，[16]例如给予一定的优惠政策，减免一定的负担等。

　　(二)兼及程序性保护

　　信赖保护主要是适用于法律状态变更之际。实体性保护十分必要，程序性保护也不可忽视。一个人如果拥有某种权利、利益或者未经表达意见即不应被剥夺的正当期望，则其应享有程序权利。[17]没有程序性保护，不赋予行政相对人以参与权和请求权，实体性保护就难以实现。即使是实体性保护最终不能成立，相对人程序上的权利也不能抹杀。一方面，如果行政机关明确向行政相对人表示其将遵循某种程序，相对人因此产生行政机关肯定会遵循该程序的预期，[18]行政机关在变更该程序时，应该给予程序上的保护。另一方面，“程序本身不是目的。其宪法的目的在于保障实体的利益。”[19]这就要求给实体性保护设定程序上的请求权，这实际上就是正当程序的要求。对于那些难以运用存续、财产补偿等实体性保护方式加以保护的行政行为，也要赋予行政相对人参与权和请求权，让相对人有机会充分表达自己的意见，促使行政主体听取和考虑相对人的意见并作出合理的选择。概而言之，程序性信赖保护既要保护行政相对人对程序的信赖，也要保护行政相对人对实体的信赖。[page]

　　偏重于实体性保护的大陆法系，也兼顾到了对信赖的程序性保护，在其行政程序立法中有相应的规定。例如，德国《联邦行政程序法》第73条规定，已展示的规划又有改动，以致首次涉及或更大涉及某一行政机关或第三人的利益的，应通知其有关的改动，并提供机会让其在两星期内表态或提出异议。第76条规定，已确定的规划在完成之前需要修改的，应经过新的规划确定程序。在出现无关紧要变更的情况下，规划确定机关展示规划确定程序的，无需听证程序，也不需要将规划确定决议予以公布。日本《行政程序法》第13条规定，拟为撤销许认可等不利益处分时，应举行听证，给相对人以陈述意见的机会。属于大陆法系但在行政法上却实行判例法的法国，与英国在信赖保护方面有着某种程度的相似性。它一方面对正当合理的信赖进行实体性保护，另一方面也通过防卫权原则和对质程序对实体性信赖进行程序性保护。防卫权原则是“指当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或根据其个人情况而作出的决定，为了防卫自己的利益和权利起见，有权提出反对意见。这个原则来源于诉讼程序。在诉讼程序中，双方当事人都有防卫自己利益的权利。行政程序中采取这个原则，根据行政上的需要，当然不能完全适用诉讼程序中的规定。然而根据最低限度必须使当事人有了解对方观点和提出意见的可能。”“防卫权原则有时由法律规定，在法律没有规定时，行政法院认为它是法的一般原则，性质和英国普通法上的自然公正原则中的听取对方意见的规则相同，在某些事项之中必须适用。”它适用于法律规定的事项。根据行政法院的判例它也适用于一切根据个人情况而作出的具有一定重要性的决定，例如拒绝某些申请、撤销某些许可。但如果行政机关的决定不是基于对当事人情况的考虑，而是基于一般利益的考虑，特别是关于一般治安警察的措施，不适用防卫权的原则。此外在紧急情况和特殊情况下，也不适用这个原则。而对质程序是指“行政机关准备作出对当事人不利的处理时，只有在当事人提出答辩以后才能采取”。上述防卫权原则是对质程序的一种。“行政机关如果不是根据当事人的请求作出决定，必须要求当事人以书面形式提出有利于自己的辩护。行政机关必须根据当事人的要求听取全部人士的意见，不限于作为行政决定客体的当事人的意见。”[20]

　　上述法国等国的做法实际上是展示了程序性保护的一个方面，即为实体保护提供程序上的请求权，而德国的做法则展示了程序性保护的另一个方面，即对程序自身的信赖如何保护的问题。德国《联邦行政程序法》对信赖保护的规定主要是实体上的保护，而且是对实体的信赖所施以的保护，而其联邦宪法法院1983年3月22日裁判认为，人民对于程序规定的信赖，原则上也应受相同保护。立法者对于人民所置身于向来所产生的程序法上的状态，加以影响时，也应以法安定性和信赖保护的法治国家原则，作为宪法上审查标准加以衡量，以审查其是否侵犯人民宪法所保障的人格自由发展的基本权利。即使是程序的规定也可能创设信赖地位。行政程序规定的变更，对于人民维护其权利有可能会造成影响。虽然在一定范围内，信赖程序法规定的存续，从宪法来看，比信赖实体的法律地位的维持，较不值得保护。但是在个别案件中，程序法上地位因其意义及某种重要性，也可能与实体法上的地位一样，在相同的程度内，同样值得保护。程序从新原则也有例外，其适用结果不得违反公法上的信赖保护原则。[21]

　　这样，信赖保护的程序性保护在大陆法系的法典之中虽然没有很明确的规定，但是在实践中还是发展出了与英美法系大致相似的保护方式来。

　　二、英美法系的信赖保护方式

　　在程序法和程序观念发达的英美法系，对信赖进行程序性保护，是其常常采用的方式。而对于实体性保护，英美法系则呈现出由采用到排斥再到吸纳的比较复杂的态度。

　　(一)侧重于程序性保护

　　与大陆法系国家相比，英美法系则比较倾向于给予正当信赖以程序性保护。合法期待原则(与德国法上的信赖保护原则基本相同)派生于阐释自然正义概念的诸多案例之中，它主要是作为一种拓展对未经听证即作出的行政决定提供程序性保护范围的工具发展起来的。本质上，“合法期待”的概念就是自然正义何时被应用的检测标准。[22]英国第一个合法期待的案件(Schmidt v. Secretary of State Home Affairs)采取的就是一种程序性的保护方式，丹宁勋爵认为应该在拒绝延长原告居留期之前给予原告一个陈述意见的机会。在1971年Breen v. Amalgamated Engineering Union案中，丹宁勋爵援引了他在Schmidt案当中的主张，认为一个人对某种利益的合法期待，能在否定该利益的决定作出时成为其请求听证的基础。[23]程序性保护的内容依赖于诸多因素的权衡，十分灵活。“在这些因素当中，受影响个人利益的重要性和遵守程序的行政成本是特别重要的。其他因素，诸如秘密、国家安全、紧急情况、决定的初步或最终性质、法定内容等也影响到程序性保护的内容。”[24]

　　英国法律经常规定在撤销授益性行政决定之前，要给以书面通知和某种形式的听证。在没有成文法规定时，撤销授益性行政决定通常也引起程序公正的问题，因为它影响了受影响人的权利或利益。在一定情况下，程序公正是默示的要求，因为撤销授益性行政决定让合法期待失望了。修改许可证或其他授益性决定，和完全的撤销一样，通常也引起程序公正的问题，尽管考虑到成本和情况紧急等相关的因素之后可能会有一个不同的结果。在没有抵消性因素存在时，要修改或中止授益性决定，应该事前提供一个公正的听证。有权在撤销或修改授益性决定时获得理由说明的范围比有权获得通知或者听证受到更多的限制。在法律上，许多行政领域是免除说明理由的义务的。而且没有一个一般的法律规定要求说明理由或提供给那些受到行政决定影响的人以救济的指导。但是现在渐渐地普遍认为，如果行政决定对重要的利益(诸如自由、生存、生育等)有深刻的影响，如果它显得脱离了常规或者其内容要求说明理由，程序公正则要求说明理由。[25]

　　行政机关非正式的意思表示也可能和正式的决定一样引起个人的合理期待。一旦证明存在着合法期待，即使非正式的意思表示没有严重影响当事人的权利和利益，某种程度的程序性保护也要提供。这里存在三种情况。第一种情况是公共机构明示或默示地表明他将遵守与特定个人或组织相关的一定程序或政策。如果该意思表示是程序性的，该机构则有义务遵守它。第二种情况是公共机构作出一般性的意思表示，它将在某一类型的决定中遵守某种程序或政策，但是后来在特定案件中它背离了这一意思表示。这时，程序公正要求通知受影响人，给他一个提出书面意见的机会。第三种情况是公共机构根据一般政策的转换而背离其程序或政策陈述，该政策发生于起初陈述与决定之间。在制定一般政策和从属性立法时，普通法上没有义务去咨询或说明理由。但是，如果业已存在的政策引起了合法期待，那么这一原则的适用应该受到限制。这一合法期待奠定了在政策改变之前提供咨询意见权利的基础。现在英国法院还不是很愿意走出这一步。只有在明确承诺将召开咨询会或者申请人已经从固定的咨询实践当中获得好处，咨询意见才能成为公共机构的一项义务。[26]当然，程序性异议往往是由于没有多少道理的当事人提出的。这时法官们会因为公平听证对结果没有什么影响而倾向于拒绝救济。[27][page]

　　美国的法院和法官有时在讨论是否产生了财产或自由利益时使用了“期待”甚至“合法期待”这样的词语。在Greenholtz v. Nebraska Penal Inmates案中，作为被告的囚犯主张州法设定了假释的条件，这就在他们没有必需的迟延条件存在时给了他们对假释的合法期待。法院同意所产生的释放的期待赋予了他们享受宪法正当程序条款某种方式的保护。但法院同时认为在该案中采用的程序已经足够了。在Vitek v. Jones案中，“期待”的字眼再次出现在对一个囚犯控告的审查之中。他未经听证即被转入精神病医院接受是否患有精神病的检查。法院认可了Jones的客观期待，该期待建立在法定标准之上，这就产生了足够的自由利益以提起正当程序的保护，这样就赋予了他一个听证的机会。使用同一个词并不必然意味着两个国家使用着同一个规则。美国主要是运用正当法律程序原则来保护相对人的合法期待。“合法期待”的内容在两国法律体系中并不是十分一致的。英国愿意保护程序的也逐渐愿意保护实体的期待，这实际上是主要的区别。[28]

　　(二)对实体性保护的排斥与吸纳

　　德国法等大陆法系对信赖的实体性保护首当其冲，而英国法对信赖的实体性保护始终存在着抵触和争论。据统计，从1968-1984年，英国对实体性的期待更普遍，在1985年之后，相反的方向也就是程序性的保护更普遍。这反映出GCHQ案[29]的影响(在该案中，迪普洛克勋爵着重表达了对合法期待的程序性保护的观点)，也反映出很难说服法官相信对诸如许可证、入境许可、计划许可等实体利益的期待有一个合法的基础。[30]相当于信赖保护原则中的存续性保护的禁反言原则在公法中很难适用的原因就在于：不允许公共机构通过对其权限作出意思表示来超越法定权力。如果该意思表示将拘束自身的未来行为，那么该机构在功效方面就是在为自己的权力设定界限。而且，公共机构必须在自己手中持有裁量权，受先前意思表示的约束就等于放弃行使裁量权。[31]这些都是与分权原则相悖的。合法期待的实体性保护也存在着同样的问题。以至于有学者认为，期待的内容可以是实体性的，也可以是程序性的。但救济却排他性地是程序性的。它不是在实体依据基础上撤销行政决定的。[32]

　　司喀门(Scarman)勋爵在1984年底判决的范德莱诉内政部大臣案(In Re Findlay)中即反对进行实体性保护，而着重指出期待的程序性保护：

　　合法期待原则在发展司法审查的规则中占有重要的地位。然而，这一原则并不必然适用于本案，它仅仅提醒注意，合法期待能够提供足够的利益基础让无法指出存在实体性权利的人申请到法院的司法审查……但是什么是其合法的期待呢?(着重号系原文所有)假定有关假释的立法本旨和目的，一个已经判决的囚犯所能合法期待的至多也就是：无论大臣采取何种合适的政策——只要政策是在法律赋予其裁量权范围内合法的选择——他的案子都将个别地予以审查。任何别的审查都将导致法律赋予部长的不受约束的裁量权在一些案件中受到限制，以致于要妨碍甚至阻止政策的变化。鉴于大臣必须考虑的事项的复杂性，鉴于假释执行中的公共利益的重要性，我想议会并不愿以后一种方式来限制裁量权的行使。[33]

　　在之后的GCHQ案中，迪普洛克勋爵在总结出了司法审查的三大基础——不合法(illegality)、不合理(irrationality)、程序不适当(procedural impropriety)之后，将合法期待置于程序适当之下，并指出，

　　因而初步看来，受雇于政府通讯总部的文官(全国性工会的会员)至多在1983年12月合法地期待他们将继续享有该会员的好处，合法地期待将由工会代表其与政府管理部门代表就改变雇佣关系进行磋商。因而，但又只是初步看来，大概在公法的“程序适当”名目之下，他们有权在行政决定撤销该好处之前与全国性工会进行沟通，这样他们就能知悉撤销的理由，工会也有机会对此加以评论。[34]

　　在该判词后面，迪普洛克勋爵又明确指出，合法期待的原则与“与‘听取意见的权利’紧密地联系在一起”。[35]很明显，这里所提供的保护只是程序性保护而已。鉴于这一判例的重要性，其对于合法期待保护方式的影响亦更为深远。

　　直到1994年11月，合法期待的实体性保护才稍有转机。在女王诉农业、渔业与食品部案(Hamble Fisheries案)中，赛德莱法官(Sedley J.)指出，

　　我们很难理解，为什么挫伤对决定者将做什么或不做什么的合法期待比挫伤申请人将在行政决定者决定是否采取特定步骤之前听取意见的合法期待更公正。这一原则并不敢限制公共机构履行其公共职责。因为任何个人都不能因为其个人的特定情况而合法地期待公共职责不再履行或者被扭曲。正如我在后面希望显示的那样，合法性自身是一个相对的概念，它是用来测定期待的法律与政策内涵之间是否成比例的。毫无疑问，这就是为什么成立一个申请人将被听取意见的合法期待要比成立一个行政决定者将作出某特定结果的合法期待更容易。但是在我的判断中，公正原则同样统制这两种情形。[36]

　　他接着说，

　　不仅必须给个人程序上的机会去说明为什么政策变更不应该影响到他，而且行政也受制于实体性的要求，如果变更政策无视个人先前的期待，就必须要有一个压倒一切的公共利益存在。[37]

　　然而，这一实体性保护的做法和说法在随后的女王诉内政部大臣案(Hargreaves案)中被推翻。比尔(Pill)勋爵认为，

　　赛德莱法官在Reg. v. Ministry of Agriculture， Fisheries and Food， Ex parte Hamble (Offshore) Fisheries Ltd. [1995] 2 All E.R. 714要求更大的权力来审查一个决定实体内容的公正，我认为原则上是错误的。[38]

　　直到1999年，上诉法院审理了著名的女王诉东北德文郡卫生局案(Coughlan案)[39]，合法期待的实体性保护又重新建立起来。但是未就Hargreaves案发表意见。2001年的女王诉纽汉伦敦市区议会案则明确推翻了Hargreaves案法院的观点。施曼(Schiemann)勋爵指出，

　　历史表明，宽泛的模式能在个案中产生公正结果，但后来看来它不必要地限制了法律的发展。法院早先在R v. Secretary of State for the Home Department， Ex p Hargreaves [1997] 1 WLR 906中持有这样一种观点——法院只能保护程序性的期待而不能保护实体性利益的期待，那是个错误的架构。这正是法院在R v. North and East Devon Health Authority， Ex p Coughlan [2001] QB 213中所表达的观点。[40][page]

　　但也有很多学者对反对实体性保护的看法进行反驳。有学者认为，法院在对期待进行实体性保护时实际上并没有处理行政决定的是非曲直问题。法院并不关心裁量权的行使是否明智。如果不是那样的话，那法院就卷入了决定的是非曲直之中。实体性保护并不要求那样，它仅仅要求，没有例外情况时，引起期待的公共机构应该满足这种期待。[41]也有学者认为，“在行政机关决定以某种方式行使其裁量权后，如若法院用自己的有关裁量权应如何行使的观点取代行政机关的观点，以此来对行政进行干预，这在宪法上是不适当的”。但是，有时案件本身是无法给予程序保护的，比如紧急情况、涉及某种秘密。已经公布的宣告内容应予适用，除非存在证据证明背离是正当的。法官这时才给予实体纬度的保护。既然公共机构既可面向未来改变其政策的实体内容，又可以基于特殊的原因在此种情形下不适用最初的政策，这里即不存在司法对决策的是非曲直的不当僭越。[42]

　　综观之，两大法系对于信赖的保护逐渐将实体性保护和程序性保护熔于一炉。这里可以大致绘出两大法系信赖的保护方式图示。

　　实体性保护

　　程序性保护

　　信赖保护方 式

　　存续保护

　　财产保护

　　遵循承诺等的既定程序

　　实体性保护请求权(正当程序)

　　具体的信赖客体的不撤销

　　抽象的信赖客体的不溯及

　　过渡条款的设立

　　公权力的失效

　　三、欧盟法对信赖保护方式的调和

　　欧盟法在大陆法系与海洋法系之间扮演着一个中间的角色。欧洲法院在1978年就宣布保护合法期待的原则构成了“欧共体法律秩序的一部分”。[43]在1999年，它较为详明地阐述了对保护合法期待原则的态度。欧洲法院指出，保护合法期待是欧盟法的一般原则，它来源于各成员国共同的法律传统;合法期待的范围及其适用的条件由国内法来确定;但是在国家层面上适用该原则的主体须遵循平等原则、欧盟法有效性原则，尊重欧盟利益;欧洲法院有权限制国家法制的自治，要求承认合法期待，甚至直接国内法条款的适用。[44]在保护方式上，它通过了采用德国法的一些概念又舍弃了德国法的另一些概念，在传统上限制法院监督行政权的作用的法律体系与法院甚至有成文宪法为依据的对行政行为实施彻底和实体性审查的法律体系之间寻求中间领域。[45]

　　(一)欧盟法的程序性保护

　　在程序性保护方面，在欧盟法上，撤销和修改授益性行政决定要求通知相对人，并至少提供一个提出书面意见的机会。[46]对期待的程序性保护比法国更发达，但又不及英国宽广。在行政背离了对私人一定结果的承诺时，不存在提供听证的义务。在个案中背离一般政策或实践，程序性期待与实体性期待的差别也是很重要的。在特定基础上对欧盟政策进行一般性的改变，不存在咨询或说明理由的法定义务。[47]

　　(二)欧盟法的实体性保护

　　1.在实体性的存续保护方面，欧洲法院从法国、德国司法中发展出了一个概念上更复杂的公法原则，该原则支撑着在合法性要求与对个人依赖非法决定安排自己生活的公平性之间进行合理的权衡。这一原则既不像英国法那样基于非法的特定种类而引入禁反言原则，也不像法国法那样在撤销上施以时间的限制。欧盟的做法更加微妙更加灵活。欧洲法院在一起案件中认为，撤销违反法律的授益性行政措施，国家机关没有裁量权，推翻了德国法上裁量自由的基本规则。[48]它在向前撤销和向后撤销之间作出区分。不合法的授益性决定并不总是溯及既往地可撤销的。只有在撤销的公共利益优于私人因支持该决定而获得的利益，并且撤销在合理的期限内进行，欧盟机构才具有内在的权力向后撤销。在决定是否追溯既往地撤销时有五种因素需要考虑：决定的最终性，受影响人的利益，合法性原则的重要性，允许非法决定存在是否影响第三方，以及撤销与决定成立之间的时间长短。[49]在行政意思表示方面，欧洲法院认为欧盟机构受合法期待原则的拘束，并以平等对待原则对此加以补充。[50]当然，正如前一章所表明的，行政的意思表示需要明确清晰而非模棱两可。在立法的溯及既往问题上，欧洲法院一贯认为，“尽管法安定性原则一般阻止欧盟措施在其公布之前生效，但是在符合下列两个条件下可以例外地成立：第一，所欲追求之目的要求如此;第二，合法期待已经适当地考虑了”。[51]

　　2.在实体性的财产保护方面，基于保护既得权原则的要求，合法的授益决定通常是不可撤销的。因而欧盟机构只能依据特定条款才能撤销合法的授益决定。如果适用该条款，机构给个人造成损失，个人是无法获得补偿的。欧洲法院从来都没有明确承认过无过错原则。[52]第一，在对非法决定的法律责任方面，欧盟法的基本原则更类似于法国法而不是英国法，非法即为过错，只要存在直接的因果关系、确定和实际的损失，就要承担财产责任。[53]第二，对于错误陈述，欧洲法院认为欧盟机构需要承担法律责任，只有在很难提供确切信息的情况下，其责任才可以免除。第三，对于正确的陈述，欧盟法将由此引起的损失看作裁量性裁决过错责任的一个方面，也将该责任与合法期待联系起来。然而欧盟法上的责任范围要广于英国法，欧洲法院在审查合理期待与公共政策之间的权衡时，其强度也要大于英国的法院。[54]

　　欧盟法似乎在不同法系之间寻求协调，努力发展出能为其成员国接受的保护方式。欧盟法的中间路线还在继续发展，可能还会发生一些变化。但或许它的实践是一个很好的借鉴。在欧盟法的影响下，英国法也越来越愿意接受合法期待实体维度的保护。[55]

　　四、信赖保护方式的反思与借鉴

　　信赖保护的方式逐渐走向了综合化。站在不同立场看待信赖保护方式，会发现自己需要朝着哪个方向发展。在中国这样一个具有大陆法系传统的国家，程序性保护到底能占据多高的地位呢?到底又应该采取什么样的方式来保护相对人正当合理的信赖呢?

　　(一)信赖保护方式的反思

　　两大法系的做法有着一定的差别，其原因大概还存在于不同的法律文化之中。两者的出发点是不同的。英美法系从自然正义或正当程序出发来保护公民的自由和权利，它十分重视程序的作用。美国最高法院的一位法官曾经说过：“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”[56]美国的正当法律程序虽然有实体的内容，但主要还是程序性的。英国法上的自然公正是“支配行政机关活动的程序方面的规则，不是一个实体法规则”。“程序的规则所以重要，正是由于在实体法上不能不给予行政机关巨大权力的缘故。”[57]英国法院承认裁量的广泛存在，不仅存在于明确赋予的情况下，而且也存在于一般的和不确定的标准之中。这些都需要应用专业知识或者要求对一系列复杂事项进行评估，对未来的发展进行预测。而德国则认为除非在例外情况下，行政裁量只能在明确赋予时才享有。[58]它特别强调由专门性的法院对行政裁量权进行实体性控制的重要性，从而让公共决定给私人所施加的影响合理化。[59]德国经历了二战之后，自然法再次兴起，形式法治国中也包含了实质法治国的内容，信赖利益受到了实质法治原则和行为自由原则的保护。法院更是加强了对行政裁量的实体性审查。那些与基本权利相关的行政决定，联邦宪法法院不承认其有裁量判断余地;在警察法领域、给付行政领域等也发展出裁量权收缩理论。[60]与英美相比，德国对行政行为的审查可能更具有“入侵性”。这里，似乎不是特别注重对行政权的尊重。当然，这只是审查范围的广，在不同方面其审查强度还是有所差别的。之所以会将审查或者保护的重点放在实体上，这与以德国法为代表的大陆法系的传统也是相关的。它们的出发点是“依法律行政”的法治主义原理。大陆法系传统上所谓的“依法律行政”的原理，主要是强调行政实体法上的合法性，强调确保行政的能动性和弹性，而对行政程序采取冷淡的态度。它主要是通过排除、抑制行政的恣意、专断来保障国民的权利和自由。但是随着经济行政、社会行政、给付行政、环境行政等行政对象的多样化、复杂化，不确定法律概念、专门性技术性裁量也在增加，行政行为或授益、或侵益、或具有双重效果而更加复杂，诸如此类，法院对行政的实体性审查能力发生了困难，从而逐步从行政过程的角度加强对行政程序的统制。但是历史的惯性仍在延续，实体性的保护仍然处于核心地位。[page]

　　大陆法系对信赖的程序性保护似乎其地位要次于实体性保护，英美法系则与之相反。而欧盟法则在其间寻求一条中间路线。在欧盟法的影响下，两大法系的做法也在某种程度上趋向融合。就大陆法系国家而言，程序性保护是不足的，但或许也不可以过分提高程序性保护的地位。就英美法系国家而言，程序性保护十分重要，但有了程序性保护，不见得就能够充分地保护相对人的合理期待和正当信赖。当然，在程序与实体之间进行严格界分是无法实现的，在行政法上更是如此。“对公共机构而言，程序性保护有时是不切实际的，部分原因在于其成本和费时，部分原因在于通知和听证可能会暗中破坏相关决定的目的。”最重要的是，程序性权利并不能给实体性结果提供任何保证，除非有某种实体性原则在背后作支撑。只有这种实体性原则才能保证相对人所提出的意见能得到考虑，并给予一定的份量。[61]为什么英国学者将合法期待问题的讨论重点放在了实体性合法期待上?从这里这或许能得到一点说明。从这个角度来看，大陆法系一般将信赖保护只作实体性信赖保护来看待、而以存续保护和财产保护等为主要保护方式，也是有其道理的。或许，将对信赖的程序性保护定位于实体性保护的补充是恰当的。当然，这并不是说程序性保护不重要。对于程序价值未能得到彰显的国家，强调程序性保护的作用，是可以理解的，也是必不可少的一个发展阶段。

　　(二)信赖保护方式的借鉴

　　反观我国自身，信赖保护原则，已经在《行政许可法》、《全面推进依法行政实施纲要》等法律、文件当中有明确规定，而且在《宪法》(第13条财产权及第二章公民的基本权利特别是第38条人格尊严中人格自我发展权)、《立法法》(第84条法不溯及既往)、《行政处罚法》(第7条第2款违法行为的处罚时效)等当中亦有所体现。当然，作出较为系统规定的还是《行政许可法》：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可，由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”该规定对信赖保护的表述清楚，而且还将其作为一个法律原则来规定，应该说会对我国的行政立法和实践产生巨大而深远的影响。但是就本文所关注的问题来说，还存在着下面两个问题。

　　第一，该规定的保护方式并不周全。它只规定了补偿的财产保护，没有存续保护的规定，也没有涉及对信赖的程序性保护。虽然，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。”这在一定程度上确定了一种正当程序，但也没有得到落实。该法第四章第五节“变更与延续”中的变更是应被许可人进行的，故而不存在信赖保护的问题。在撤销中，也没有听取相对人意见的规定。当然，笔者并不否认第7条规定的约束力。

　　第二，该规定只是一个原则性的规定，而缺乏具体的法律规范予以落实。虽然，《行政许可法》第69条规定，“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“ 依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”但是，这一规定问题很多。其一，这一规定可以说与信赖保护是并没有多大的关联性。该条规定的实际上是行政机关依据利害关系人的请求或者依据职权进行撤销的六种情形。其中第三款所规定的“不予撤销”也只是考虑了公共利益，而没有考虑相对人的重大损失。其二，综合第一款和第四款、第二款和第三款可以看出，对相对人的信赖的正当性要求是不明确的。如被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，是不受保护的。“不正当手段”的解释不应过于严格。只有在被许可人有故意或重大过失时，才应视为“不正当”。但是，本条的规定并不明确。其三，第四款的规定有信赖保护的内容，但仍存在诸多缺陷。该规定只保护被许可人，而没有保护其他的利害关系人，保护范围狭窄。第四款规定在表述上也存在问题。依据该条第1款所作出的撤销行为应该说具有合法性，虽然被许可人的法益受到损失，但也不存在赔偿的问题，而仅仅是一个补偿的问题而已。似乎补偿与赔偿的实际效果是一样的，相对人的权益都得到了保障，但事实却并非如此。因为依据《国家赔偿法》的规定，国家只对违法的行政行为给行政相对人法益造成损害的，才予以赔偿。对于合法行为造成损失的，在《国家赔偿法》当中并不能找到依据提供救济的。《行政许可法》虽然在信赖保护方面取得了明显的进步，但是存在的问题仍然很多，还需要相关的立法进行配套实施。

　　虽然两大法系的做法有不小的差别，但是正如前文所讲到的那样，两大法系虽然前进的方向不同，但其归属点却是相同的，也就是一方面对信赖进行实体的保护，另一方面也要对信赖进行程序的保护，只是侧重点有所不同而已。无论是大陆法系还是英美法系，还是欧盟法所走的中间路线，都表明了一个趋势，那就是信赖保护方式的综合化。对于实体性的保护，在我国还需要强调个体利益的重要性。我们不能一味地强调公共利益、集体利益的压倒一切，而不能不考虑可能给个体利益带来的重大损失，行政程序法中不能没有对信赖的存续性实体保护。对于程序性的保护，其重要性自不待言。我国重实体、轻程序的传统已久，不能不强调对信赖的程序性保护，而且也不能不注意到行政权与司法权之间的界限。我们不能在强调司法权对行政法的监督和控制的同时，完全忽略两者之间的分工。故而，我国在引进信赖保护原则的时候，还是应该两种保护方式兼收并蓄，共同构筑对相对人信赖的完整而到位的保护。[page]