论行政和解的理论基础

　　关键词: 行政和解/不适用调解/行政职权不可处分性/协商民主

　　内容提要: 最高人民法院2008年公布的关于撤诉的司法解释，使行政诉讼法确立的不适用调解的原则有所松动。但这一原则还面临着更强劲有力的挑战：协商民主的兴起为行政和解提供了政治理论基础，行政法的新发展——自由裁量、行政合同、积极行政——为行政和解提供了法治理论基础。因此，修改行政诉讼法“不适用调解”原则，确立行政和解制度势在必行。

　　一、问题的提出

　　行政诉讼法以“不适用调解”为其特有原则，凸显着行政诉讼合法性审查的功能和价值。但行政诉讼法施行伊始，这一原则就遭遇来自实践的挑战。行政诉讼高达30％的原告撤诉率，与法官庭外调解或者暗示，或者被告承诺、威胁等不无关系。[1]上述做法在很多情况下可能取得良好的社会效果，但是也存在着不容忽视的问题：这种做法不仅有规避法律之虞，而且也不利于监督行政机关依法行使职权，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。比如，被告承诺原告撤诉后，它会重新作出具体行政行为或者赋予原告某些权益或者免除原告某些义务。原告听信被告的承诺，申请撤诉。法院准许原告撤诉后，可能会有两种情况：一是被告不兑现其承诺。这时原告又不能重新起诉，只能是哑吧吃黄连。二是被告兑现其承诺，但其重新作出的具体行政行为违背法律或行政机关一贯做法。因此，与其任和解行为“陈仓暗渡”，不如“明修栈道”，修改法律，建立行政和解制度。2007年部分省市人民法院先后出台了加强行政案件和解工作的有关规定。[2]2008年1月16日最高人民法院公布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。该司法解释第1条明确规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”笔者认为，这是该司法解释最大的亮点。它不仅积极肯定了和解撤诉的意义——妥善化解行政争议，实现“案结事了”，促进“官民”和谐，更为重要的是，它为未来修改行政诉讼法建立行政和解制度预留了制度空间。

　　二、协商民主的兴起：行政和解的政治理论基础

　　协商民主（deliberative democracy）是20世纪90年代以来在西方政治学界兴起的一种民主理论。1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与而反对精英主义的宪政。协商民主强调公民的民主参与，以及公民对于公共利益的责任，通过不断地公共协商，使各方都能了解彼此的立场，拓宽彼此的心胸，进而把私利提升为公利，以弥补选举民主多数决策的制度缺陷。[3]我国现阶段多种经济成份并存所造成的利益多元化，以及民间组织迅猛发展所带来的资源社会化，为协商民主在中国从政治领域扩展到社会领域提供了现实可能性。并且在价值层面上，协商民主在很大程度上与中国传统政治文化中“和”的价值观相契合。正是源于上述政治经济社会文化背景，协商民主在20世纪90年代的中国悄然兴起。民主恳谈会、民主理财会、民情直通车、居民论坛、民主听证会等新的协商形式被引入各地民主实践之中。“民主恳谈”类型多样，其核心内容是：基层政府或农村自治组织在对公共事务做出决策前，先在干部和群众或群众代表中间，决策者与利益相关者之间，对公共事务了解不多、知识不多的人与具有处理相关问题经验和相关知识人之间，开展完全平等、自由、公开、坦诚、双向和深入的讨论，交流思想，分析利弊，论证观点，辨明事理，相互说服，形成一定共识后，再通过一定程序，由基层党组织、政府、基层人大或人民群众自己做出决定。这种以“民主恳谈”为载体的协商民主决策方式有提升政策产品质量、培养公民意识、缓和官民紧张关系、促进社会和谐等优点。

　　2007年，在中国更是掀起了协商民主的热潮。2007年6月9日北京市朝阳区九仙桥危改项目交由全体居民投票；2007年6月12日国家环保总局复议决定北京市海淀区六里屯垃圾焚烧项目缓建，并明确要求当地政府、建设单位和有关部门在该项目开工建设之前，应当在更大范围内客观、全面、公开地征求公众意见；2007年12月13日、14日厦门市政府连续召开两场有关厦门海沧南部地区PX项目环境影响评价座谈会，邀请200名市民代表、市区两级人大代表和政协委员参加，征求他们对环评报告的意见和建议。公众参与、公众意见越来越成为行政机关作出决策的基础。

　　党的十七大报告指出：“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”行政和解的过程，是公民民主参与的一个过程，也是相对人透过个案了解行政政策的一个过程，更是公民民主监督、让行政权力在阳光下运行的过程。因此，协商民主的发展为行政和解提供了政治理论基础。

　　三、行政法的发展：行政和解的法治理论基础

　　行政诉讼法不适用调解的规定是基于行政法传统观念，即行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分；无法律，即无行政。换言之，立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定，即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令，行政主体的任务就是严格按照法律指令行事，不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。在这种观念之下，行政机关被设想为一个纯粹的传送带（transmission belt），其职责是在特定案件中执行具体的立法指令。[4]“传送带”意义的行政机关是按照如下模式行使行政权力：[5]首先，行政机关给予私人制裁的决定，必须得到立法机关的授权，并且，根据禁止授予立法权原理，立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可理解的原则”，以指引行政权力的行使。其次，为了保证行政机关严格按照立法机关的指令行事，行政程序的设计就变得十分必要。并且虑及行政机关作出行政行为所依据的事实可能存在争议、公民重要的自由或财产利益可能受到威胁，听证程序成为一个普遍的要求。最后，行政机关必须严格依据在听证过程中形成的听证记录来决定行政管理事宜，必须根据可定案证据进行事实认定，而后把立法指令理性地适用于所认定的事实，并以此作出决定。行政权力行使的传统模式，不仅为司法审查提供了一个依据，而且确定了司法审查的功能—合法性审查。既然法院只能就行政行为合法性作出判断，对一般性选择或填空补缺性选择没有置喙余地，则法院从中进行斡旋调停以期达成和解也就没有可能。

　　但19世纪末20世纪初，行政国（administrative state）的到来，极大地冲击了行政法传统模式，行政职权不可处分性这一阻碍行政和解的障碍渐渐地被破除。

　　其一，行政机关被赋予了广泛的自由裁量权。社会发展的客观实际需要，要求行政机关能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。广泛的自由裁量权与与法不容这样的传统行政法观念渐渐淡薄。相反，人们普遍地接受了这样的事实：法律仅能为行政主体的活动划定大致的范围，而无法为其指明采取行动的每一个细节。在美国，自由裁量权一般有三个来源：[6]其一，立法机关可能授权某个行政机关在特定领域承担完全责任，并且明确指出，在这个领域行政机关的选择完全是自由的。其二，立法机关可能发布旨在控制行政机关的选择的指令，但是，由于这些指令的概括性、模糊性或含糊性，它们并没有明确限定针对具体情形作出什么选择。其三，立法机关排除对行政行为的司法审查。然而，当立法机关已经为行政行为发布指令时，就可推定其要求行政机关遵循这些指令。政府官员不能仅仅因为司法强制机制被排除在外就可以任意漠视法律。我国行政机关的自由裁量权大致也源于以上三种情形。行政机关在行政执法过程中针对自由裁量行为，拥有一个自由裁量空间，享有酌处权，行政机关可以将自己的价值判断、事实认知带入行政执法实践之中。

　　其二，行政合同在行政领域出现。行政合同长期以来被认为是一个自相矛盾的概念：因为行政行为本质上是一种强制性的统治行为，合同则意味着平等主体问的合意。正如凯尔森所说的那样：“行政行为的典范是一个单方面的意志宣告，而私法行为的典范却是契约。”[7]但理论的争议并没有阻止行政合同在现实生活中的产生和发展。许多国家或地区已经在其制定的行政程序法或者相关法律中专门规定了行政契约或行政合同，如1976年的《德国联邦行政程序法》、1994年的澳门行政程序法、1999年的台湾地区行政程序法等，并有大量行政合同的实践活动。改革开放以后，我国也出现了行政合同。我国先于1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，规定了企业承包合同，后于1990年颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定了土地出让合同。到目前为止，行政合同在我国行政领域已成为一种普遍的法律现象，并被视为适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为[8].行政合同是当事人双方合意的产物，必然意味着行政机关在一定范围内、一定程度上有职权处分权。

　　其三，行政职能由消极行政拓展到积极行政。在行政国到来之前，行政机关只是一个消极的“守夜人”。但行政国改变了这一局面。20世纪30年代以来，行政疆域扩张到公民“从坟墓到摇篮”的整个地带，并且行政职能由消极行政拓展到积极行政。行政法对积极行政的规则是“法无明文禁止，即可作为”，这就给行政机关留下了广阔的自由活动空间。近几年，随着行政管理体制改革的深入，政府职能发生了转变，公共服务体系正在完善，积极行政的范围不断拓展。如2006年北京市在开展打击“黑车”的活动中，考虑到业主出行的实际困难，城管部门不是简单地取缔小区物业违法开通的班车，而是变通执法，在小区开通公交线路之前，允许小区班车运营，但对运营时间等做出限制性规定。针对传统模式所确立的不适用调解规则，并没有将积极行政纳入其调整和适用范围，因而对解决积极行政争议不免捉襟见肘。

　　四、结语

　　1974年，加拿大基陈纳市有两名年轻人干了一系列破坏性行为，他们打破窗户，刺破轮胎，损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了22个被害人的财产，依当地法律构成犯罪。在当地缓刑机关的努力下，这两名犯罪人与22名被害人分别见面，通过交流，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害与不便，并意识到赔偿金不是对自己行为的罚金，而是给被害人的补偿。于是6个月后，两人交清了全部赔偿金。这就是世界上首例刑事和解。其后许多国家建立了刑事和解，我国也正在探索之中。刑事和解的建立，向人们昭示这样一个真理：公共利益与个人利益具有可交换性，且公共利益与私人利益的妥协和交换可以达到社会利益的最大化。而这也正是行政领域运用和解的动力所在。[9]

　　《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出：“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性……更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。”实践证明，行政和解制度在消除相对人与行政机关间的对立冲突，“最大限度激发社会创造活力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素”方面有着奇功异效。[10]在我国建立行政和解有着坚实的理论基础：一方面，协商民主的兴起为行政和解提供了政治理论基础。我国的协商民主已从政治协商逐步发展到社会政治生活的其他领域，人民管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的途径和形式越来越丰富多彩。另一方面，行政法的发展为行政和解提供了法治理论基础。行政职权不可处分性的观念在自由裁量权、行政合同和积极行政等面前受到强烈冲击，影响和制约行政审判不适用调解的壁垒渐渐被打破。既然行政机关在行政执法领域可以能动地、自由地处置自己的职权，可以与相对人磋商，甚至妥协，那么行政审判不适用调解的理由已不再充分，再一味坚持只能是抱残守缺。更何况如火如荼的刑事和解实践，已为行政和解树立了样板，提供了鉴镜。

　　诚然，最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》使我国在探索并实行和解撤诉制度的道路上迈出了一步，但迈向行政和解更大更坚实的步伐则有赖于通过修改《行政诉讼法》“不适用调解”的规定来实现。

　　注释:

　　[1]张占忠：《建立行政诉讼调解制度若干问题思考》，载全国法院系统第十二届学术讨论会论文评选委员会编选：《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年，第736页。

　　[2]如上海市高级人民法院于2007年4月发布了《关于加强行政案件协调和解工作的若干问题》，明确了适用协调和解的行政案件类型，包括涉及农村土地征用、城市房屋拆迁、劳动和社会保障、企业改制、资源环保等矛盾容易激化，可能引起群众性利益冲突，或者对国家利益、公共利益和社会稳定可能造成影响的八大类行政案件。见http://finance．aina．com．cn/g/20070410/02353485556．shtml.另外2007年5月17日，沈阳市中级人民法院出台行政案件协调和解制度。行政诉讼协调和解的适用范围包括：被诉行为是行政裁决、处理、补偿行为的；行政机关不履行法定职责的；原告诉讼请求中涉及赔偿内容的；被诉行为违法，但判决撤销将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失的；原告的诉讼请求不合法，依法难以判决支持，但有合理因素，有协调可能和必要的；其他适用协调和解的情况。

　　[3]陈剩勇：《协商民主理论与中国》，载《浙江社会科学》2005年第1期，第28页。

　　[4]（美）理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第10页。

　　[5]美国学者理查德·B．斯图尔特在《美国行政法的重构》一书中分析了行政法传统模式的基本组成要素，其核心为行政程序和司法审查。笔者认为，就行政程序而言，构成了行政权力行使的传统模式。（美）理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第6—9页。

　　[6]（美）理查德·B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第12页注25.

　　[7][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年，第306页。

　　[8]它的特殊性主要表现于：行政合同既不同行政命令，也不同于民事合同。因此，它有着合同灵活的优势，又避免了民事合同过于自由随便的缺点；它以行政优先权为条件，但又克服了行政命令的僵硬。行政合同是一种富有弹性和灵活性的管理形式。详见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第305页。

　　[9]施建辉：《行政执法中的协商与和解》，载《行政法学研究》2006年第3期，第10页。

　　[10]有人将行政和解的实践意义归结为以下几点：首先，为法院有效化解“官”“民”矛盾提供了可能；其次，是平衡公共利益和个人利益之间关系的需要；最后，能使行政纠纷案结事了。江海澜：《从一起环保行政案件谈行政案件协调和解制度》，http://www．ehinaeourt．org/public/detail．php？id=242375．

　　国家检察官学院·温辉