论对行政立法的司法审查

　　摘要： 由于人大监督机制的无效性，制约行政立法权、消除法治建设的瓶颈和履行WTO 义务的需要，我国必须建立对行政立法的司法审查制度。克服司法审查与人大制度相抵触的思想障碍，赋予法院宪法解释权和真正实现司法独立，是健全司法审查机制的必要条件。我国司法审查模式应当主要借鉴大陆法系的经验，建立独立的违宪审查机构与普通法院的审查相结合的模式。司法审查的程度应当逐步加强，由合法性审查发展到与合理性审查并举。

　　关键词：行政立法 司法审查 必要条件 审查机制 审查标准

　　司法监督控制是保障行政立法正当性最终的、最有效的机制，目前世界上绝大多数国家都存在对行政立法的司法审查制度。广义的司法审查包括司法机关对立法行为和行政行为的全面审查，我国目前的行政诉讼并不能代表全部司法审查，因为它仅限于对具体行政行为的审查。对行政立法的司法审查包括对行政立法的合宪性审查和合法性审查，包括对授权法（法律）和授权立法（行政立法）的审查，必然涉及违宪审查的问题，同时也必然涉及行政立法之外的抽象行政行为的审查，因此，我们讨论的领域不得不适当拓宽。

　　一、 建立对行政立法的司法审查制度的必要性

　　我国的根本政治制度是人民代表大会制度，我国《宪法》、《立法法》已经对行政立法的监督有所规定，建立了一套监督机制，那么，在我国建立司法审查有没有必要性成了人们争论的一个焦点，我们认为，在我国建立对行政立法的司法审查制度，完全具有必要性。

　　（一）现行对行政立法的监督机制的无效性。我国目前对行政立法的监督机制的设计重点在于人大监督。人民代表大会是一个会议机关，而不是一个常设机关，会期很短，根本无法履行宪法监督和法律监督的职责。人大常委会是其常设机关，具体履行宪法监督和法律监督的职责，但是由于其人员组成的实际状况、会期同样较短而任务繁重、缺乏专门的违宪审查机构设置和具体的操作程序以及违宪审查的专业性、技术性等原因，一样不能履行相应的职责。立法机关之所以授权行政机关立法，就是因为立法机关的精力、能力的限制，同样的原因，立法机关也不可能很好地完成对行政立法监督的任务。我国尚无一个人大对行政立法进行违宪审查的实例已经充分的证明了这一点。另外，人大及其常委会无法对自己的立法包括与行政立法直接相关的授权法的违宪性进行审查，自己监督自己根本违反了监督的本义，也不能实现监督的目标。而行政机关的监督是系统内部的监督，同一性质的权力无法克服潜在的自我保护意识，这种内部监督不可能是彻底的和有效的，因此，这种自我监督机制的作用很小。相对来说，司法机关恰恰具备专业性、经常性、超然性的优势，正好弥补立法机关监督和行政机关内部监督的缺点。司法审查是具有严格的程序性的事后审查，是立法监督和行政监督所无法取代的。行政立法是否具有合法性往往在适用时才会发现，只有建立司法审查制度，才能保证对行政法规合法性进行及时有效的审查。

　　（二）缺乏对规范的司法审查制度已经成为我国法治建设的瓶颈。我国目前法治建设的关键主要不再是“无法可依”，而是“有法不依”，宪法和法律的实效性的不足，已成为当前法治建设所面临的主要问题。法治的首要内容是宪法必须具有高度的权威，否则，宪法只是“一张写满权利的纸”，是纸上的宪法和名义宪法，而不是现实的宪法。在缺乏有效的宪法保障的情况下，违宪的行为不受任何追究，必然大行其道。就行政立法来说，如果违宪或者违法的行政立法得不到纠正，必然造成法律体系的紊乱，使法治徒具虚名。

　　法治的核心在于保障人权，没有司法审查，公民权利将处于危险状态。行政立法的主体行政机关行使着行政权，由于现代社会的发展，行政机关逐渐取得了一定的立法权。由于行政权本身扩张性、自利性和执行性决定了行政立法对公民权利造成危害的可能性更大。有权利必有救济，如果没有有效的监督机制，公民权利就失去了可靠的保障。我国行政机关以行政立法侵犯公民的人身自由、迁徙自由、财产权利等等的大量实例已经证明了这一点。在美国，行政机关立法的积极性并不高，如果没有外来的压力，行政机关宁愿不立法，从行政机关的观点来看，制定一个普遍规则通常比决定一个特别案件更加困难，立法造成不理想或不曾预料的结果的可能性相对来说更大。 [1]（p.297）相对来说，我国行政机关立法的积极性则极度高涨，行政立法的冲动难以遏制，依法行政演变成了“以法行政”，甚至依法争权、以法争利，违法立法、越权立法、无权立法等现象屡屡发生，其原因就在于立法能给行政机关带来方便和利益。这种现象得不到彻底纠正，必然给行政相对人的权利造成相当大的损害。之所以造成这种局面，最根本的原因则在于行政立法缺乏有效的监督控制。

　　（三）违法的行政立法比违法的具体行政行为危害性更大，没有理由限制法院对抽象行政行为的司法审查。具体行政行为所针对的对象只是特定的行政相对人，违法的行政行为所造成的危害后果是有限的，而抽象行政行为所针对对象是普遍的，并且反复适用，在没有被撤消、被宣布无效或废止之前，“永久”地发生作用，对公民权利的损害是具体行政行为所无法比拟的。既然具体行政行为需要司法权的监督，那么抽象行政行为就更需要司法审查。而且，在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼的受案范围限于具体行政行为，而法院对抽象行政行为没有审查的权力。但是该法第53条规定，人民法院审理行政案件，对规章可以“参照”适用，因为参照就暗含着法院有“不参照”的可能，即法院认为规章违法或不适当就可以不予适用，这样法院对规章实际上存在有限的审查权。在司法实践中，一些法院还对违反上位法的行政规范不予适用，而往往直接适用高层阶的法律规范，力图突破《行政诉讼法》的限制，但是毕竟不能“名正言顺”，更无权宣布行政法规或者行政规章无效。要想达到对行政立法的司法审查的目的，必须通过修改《行政诉讼法》，明确法院对行政立法的司法审查权才能实现。

　　（四）对行政立法的司法审查是制约和控制行政权的需要。我国虽然不实行“三权分立”原则，但是权力之间的制约和监督是实现法治和宪政，保障公民权利的需要。任何权力都必须受到制约，不受制约的权力必然导致专制和腐败，这已是一条千古不变的真理，而公民直接制约权力的能力有限，权力制约权力便是一个有效的途径。目前世界各国的行政权普遍强大，国家由“议会国”走向“行政国”，而我国的行政权相对于其他国家尤其强大，因此更加需要控制。我国行政权在计划经济时代几乎无所不到，现在虽然向市场经济转变，行政权所控制的资源仍然十分丰富，远非立法权或司法权所能比拟。我们的立法和理论受这种现实的影响，往往与现实进行妥协，而恰恰忘记了越是强大的权力越需要监督和控制。

　　（五）履行WTO义务的要求。司法审查制度是WTO法律框架中重要的内容，《关税和贸易总协定》（GATT）第10条、《服务贸易总协定》（GATS）第6条、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第32条和第41条等等都规定了司法审查的内容。我国政府在《中国加入议定书》中承诺，我国各级政府将在全国范围内执行《WTO协定》、《加入议定书》等；应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。这些行政行为涉及法律、法规。同时，须经过司法审查的行政行为还应包括《与贸易有关的知识产权协定》和《服务贸易总协定》中相关条款规定的必须经过司法审查的任何行为。为了履行加入WTO的承诺，我国行政诉讼法急需修改，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

　　二、 建立对行政立法的司法审查制度的必要条件

　　在我国建立对行政立法的司法审查制度，还存在许多障碍，尚缺乏足够的条件，只有在以下条件具备的情况下，全面的司法审查制度才能确立。

　　（一）思想理论条件。目前我国建立包括对行政立法进行监督的司法审查制度，还存在思想认识和理论上的障碍，主要是关于人民代表大会制度与司法审查难以并存的误解，不克服思想上的障碍，司法审查制度难以健全。

　　人民代表大会制度是我国的根本制度，长期以来很多人认为在人民代表大会制度下，不能建立司法审查制度，因为人民代表大会是权力机关，行政机关和司法机关都对其负责、受其监督，司法机关不能行使违宪审查的权力，对法律、行政立法的审查只能由权力机关来进行，而不能由法院来进行，司法机关只能被人大监督，而不能监督人大，否则将影响人大的权威，与我国的根本制度相违背。其实，这一认识是错误的。第一，我国实行人民代表大会制度，是人民主权的体现，而不是人大主权的体现。主权者是人民而不是人民代表大会，更不是人民代表，人大只是受人民的委托，代表人民，而不是等同于人民。第二，人大是由人组成的，而人都会犯错误，人大也会犯错误，否则不能说明人大为什么人大制定的法律还需要修改。司法机关对法律的违宪审查还有利于克服民主的局限，因为民主是表达、执行多数人的意志，而有可能形成多数人的暴政，从而忽略甚至侵害少数者的利益，同时，民主有可能被激情所左右，失去理性的控制。而司法机关往往具有一定保守性、司法理性和公正性，正好能够平衡和弥补议会民主的不足。第三，任何权力都要受到监督，立法权也不能例外，人大的立法也不能违背宪法，因此需要监督，而司法机关是对立法进行监督的最合适的机关。如前所述，人大自己监督自己不能达到监督的目的。在我国，虽然宪法至上的原则被普遍承认，但是由于制宪机关和立法机关都是全国人民代表大会，因此造成很难理清的混淆。在很多国家，制宪者与立法者是分开的，这一点就比较清楚，即立法机关不能违背宪法。其实在我国，作为制宪者的全国人民代表大会和作为立法者的全国人民代表大会性质、任务、权限是不同的，但是由于两者合一，很容易造成认识上的误区。另一方面，立法机关对司法机关的监督，并不排除司法机关对立法机关的监督，因为权力需要互相制约、互相监督。并且司法机关监督立法机关不仅不会损害人大的权威，相反却能维护人大的权威。因为违反宪法的法律被纠正，可以让人大少犯错误，违反法律的下位规范被纠正，有利于树立法律的权威，自然也有利于树立全国人大的权威。第四，司法机关受人大监督，并不等于司法机关必须服从人大的意志，受人大领导，法院的司法权是宪法授予的，最终是人民授予的，而不是作为立法机关的人大授予的，司法权应当独立行使。司法权遵循宪法和法律，但是宪法高于法律，司法权不应当遵循违反宪法的法律。第五，即使在实行议会主权的英国，司法机关无权审查议会的法律，但是有权对行政立法（授权立法）进行审查。退一步说，即使我国人民代表大会制度被理解成人大主权，也不妨碍司法机关对行政立法的司法审查。第六，违法审查和违宪审查密不可分，法院如果只有对行政立法的违法审查权而无违宪审查权，这种审查是不彻底的，也是无法达到监督行政立法的目的，并且实际上也难以操作。另外，这样还会导致一个荒唐的结果，即行政立法违反法律将受到制裁，而违反宪法却得不到有效的监督。因此，必须建立包括违宪审查和违法审查的全面的司法审查制度。

　　（二）司法机关取得宪法解释权。我国《宪法》规定，宪法的解释权有全国人大常委会行使，因此我国法院没有宪法解释权。宪法解释权是违宪审查权的前提条件，没有宪法解释权，违宪审查无从进行，法院也不可能有全面的司法审查权，不能对行政立法进行合宪性审查。而西方大部分国家采取的是普通法院或专门的宪法法院解释宪法和监督宪法实施的体制。在美国，“对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[2]（p.393）最高法院在判决中对宪法进行了大量的解释，对宪法的发展和社会变革发挥了重要作用，并且通过判例创立了违宪审查制度。由法院进行宪法解释，可以发挥法官精通法律、熟悉法律技术及深谙法律精神的专业优势。“法院与外界隔绝，具有专门知识，能够‘冷静地重新考虑’，从而表达出我们最基本的价值观念。”[3]（p.11）另一方面，我国近来展开了“宪法司法化”的讨论。大多数学者主张宪法应当在司法活动中被普遍适用，作为判案的依据，与普通法律一样具有对具体法律事实的约束力。不然的话，违反任何一部法律都会受到处罚，而惟独违反宪法可以不受处罚的怪现象就不会消除。宪法本来就是法院审理案件的依据，法院在判决中适用宪法其实应当是再正常不过的事情。既然法院可以适用宪法，当然就可以解释宪法，不过，按照目前我国的宪法解释体制，法院只能在审判具体案件中对宪法做出解释即个案解释，不能发布有普遍约束力的司法解释文件。至于可以做出个案解释的主体是包括各级人民法院，还是仅限于最高人民法院，或者仅仅是未来可能建立的宪法法院，则是一个需要进一步研究的问题，它必须和未来的违宪审查体制相配套。

　　（三）加强司法独立。司法权与立法权和行政权相比，是最弱的权力，它不像立法权那样拥有立法、选举领导人、决定重大决策的权力，也不像行政机关那样控制大量的资源、拥有直接实施的权力。法院所控制的资源有限并且只能被动行使权力（即“不告不理”），只有在司法独立的条件下，司法判决才可能达到公正，才可能对立法机关和行政机关进行监督。我国《宪法》规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是，实际上司法权受制于行政权，法院在人、财、物等方面受到行政机关的控制，不能真正实现独立。尤其在行政诉讼中，法院审判的独立性更差。在法院设置上，和行政区划相一致，使法院更易受到行政权的牵制。在法院系统内部，国外的司法独立是法官独立，而我国法院机构行政化，再加上错案追究制，上级法院对下级实际上行使着领导权。审判委员会的权力很大，重大案件（在有些法院几乎是所有案件）要经过审判委员会讨论，法官审判没有独立性，往往是“先判后审”。近来虽然进行司法改革，如实行审判长制度，但是仍然没有实质上的改观。再者，我国司法独立并不排除党的领导，各级党委还设有政法委员会，对政法工作进行统一领导。要在我国真正实现司法独立，必须进行多方面的改革，并且这些改革能否成功，还依赖于整个政治体制的改革。首先，法院的财政和人事应当独立于行政机关，由中央统一拨付和管理，避免行政机关牵制司法机关。其次，在法院的设置上，打破按行政区域组建的方式，必要的时候也可以由上级法院派出巡回法院到各地审理案件。再次，在法院系统内部，加强法官独立审判的权力，对上下级法院的关系做好定位，使他们成为靠诉讼程序来实现的监督和被监督的关系。至于人们议论较多的法官终身制，应当不是主要问题，因为我国法官如果不违法犯罪、严重违纪或者辞职，职业还是相当稳定，并且法官终身制也有缺点，很多国家也在进行改革，目前我国的退休制度还是比较好的一项制度。另外，应当处理好党的领导和司法独立的关系，党的领导应当由党中央或者中央政法委统一领导，法院系统建立垂直的党组织系统（在前苏联赫鲁晓夫时期曾经建立过以行业划分的垂直党的组织体系），这样可以避免地方党委对司法的干预。党的领导应当是组织领导、思想领党、政治路线的领导，而不是具体业务和案件的领导。在人大和司法机关的关系上各级人大保留对违法犯罪的法官的弹劾权。鉴于我国目前的现实，人们不免担心司法腐败的问题，但是司法腐败要靠加强对法官的违法犯罪行为的监督、提高法官的待遇、建立促使法官廉洁奉公的制度（如廉洁退休金）等来解决，最主要是依靠提高司法程序的公正性、透明度（如“禁止单方接触”等）来解决，而不能因噎废食，因为惧怕司法腐败而反对司法独立。

　　当然，建立包括对行政立法的审查的健全的司法审查制度，在立法上需要对我国《宪法》、《立法法》、《行政诉讼法》以及相关法律进行相应的修改，是一个巨大的系统工程，同时还需要一系列的社会条件，如宪政的发展、法治的进步和公民权利意识的增强等因素。

　　三、对行政立法司法审查的机制

　　对行政立法的司法审查包括违宪审查和违法审查，目前我国在这两个方面都近于空白状态。而违宪审查和违法审查又密不可分，违宪审查在某种程度上又是违法审查的前提，因为不能进行违宪审查的违法审查是不彻底的。至于我国建立什么样的违宪审查制度，由于缺乏实践上的基础，学者提出的构想可谓众说纷纭，仁者现仁、智者见智。

　　很多学者从我国的法制现实出发，即在现行的法律框架内进一步地扩展，建立对行政立法的司法审查机制。如主张对行政立法的司法审查是对行政法规违宪审查的前置程序。在行政诉讼中若发生对行政立法的合宪性、合法性的质疑，应当由受理的法院逐级上报到最高人民法院，再由最高人民法院决定是否提出建议国务院修改或撤消该争议的行政法规（或规章），还是提请全国人大启动违宪审查程序，撤消该争议的行政法规（或规章）。该设想贯穿了“渐进的改革，终极的法治”的理念，并且赞同哈耶克的主张，即渐进的改革不至于发生革命激变，应该尽量放弃对理性的崇拜。该观点主张要循序渐进，通过经验来完善我国的司法审查制度，通过经验的积累来弥补理性的建构的不足。[4]（p.201，217）

　　以上构想虽然仅仅是众多的构想中的一个，但是它可以说代表了很多人的想法。这种构想确实具有一定的现实性，因为它与现行的法律架构较为接近。但是这种具有现实性的构想仍然可能仅仅成为一种构想，因为即使其构想在立法中实现，也只会成为纸上的法律。因为《宪法》和《立法法》所构建的宪法监督制度的无实效性的现实已经并将要证明这一点。前苏东社会主义国家以权力机关为主体的违宪审查的失败教训也可以佐证。在中国，凭借经验主义是无法达到“终极的法治”的，如果我们完全凭借经验主义，也许我们还停留在封建社会。虽然我们不能崇拜理性主义，但是我们同样也不能崇拜经验主义，如果没有理性主义的建构，我们可能会固步自封，停滞不前。其实该构想本身也含有一定的理性主义。何况中国没有判例法制度，靠经验主义来建立我们的司法审查制度，根本没有可行的机制可以借助。我国以前没有任何对行政行为的司法审查，《行政诉讼法》的颁布建立我国对具体行政行为的司法审查制度，而如果没有理性的建构，行政诉讼制度根本无法建立。因此，完善我国的司法审查制度同样需要理性的建构。当然，笔者并不主张完全依靠理性的建构，也不张脱离中国国情，只不过反对以经验主义来反对理性主义，以“中国特色”“中国国情”来拒斥法律移植，“中国特色的社会主义”中的“社会主义”本身也不是中国土生土长的，马克思主义最早也是舶来品。行政诉讼目前的困难虽然出自“中国国情”，但是其根本的原因在于我们宪法对权力设计的不够合理，司法权相对于行政权过于弱小，不能独立于行政权，而行政权过于强大。行政权越是强大，越是难以监督，越是缺乏有效的监督，行政权就越是强大，造成一种恶性循环。要转变为良性循环，必须重构司法权与行政权的关系。

　　要在我国建立健全的司法审查，一定不能迁就现存的制度安排，否则就会走向一种没有实际效果的司法审查，从一开始就意味着它的摆设一般的命运。我国在法律传统上以及目前的行政诉讼制度上都接近于大陆法系，特别是我国台湾地区现在已经有了比较完善的司法审查制度，如果从既讲实效又要稳妥的角度，我们应当更多地借鉴大陆法系和我国台湾地区的经验来完善我国的司法审查制度。因此，在违宪审查上，笔者主张建立独立的宪法委员会或者宪法法院，它应当独立于立法、行政和现行的司法机关，具有高度的权威，有对立法机关、行政机关的监督权。它可以由全国人大选举产生，也可以以其他民主方式产生，但不对人大负责，因为对人大负责就必然影响它对人大立法的监督。可以设立中央和省级两层宪法法院，因为中国地域辽阔，人口众多，仅有中央一个宪法法院无法完成赋予的使命，也与《立法法》所规定的多层立法体制不相适应。地方宪法法院负责审查地方法规、地方规章以及其他规范性文件的合宪性。如果地方相关机关或者其他当事人不服地方宪法法院的裁决，可以上诉至中央宪法法院。中央宪法法院具有终审权。中央宪法法院负责审查全国人大的法律、国务院的行政法规和部门规章以及国务院和国务院各部门其他规范性文件的合宪性。中央宪法法院的裁决是终局性裁决，各级机关，包括全国人大及其常委会、国务院都受其裁决的拘束。

　　修改行政诉讼法，普通法院应当享有对所有抽象行政行为包括行政立法的审查权，各级法院可以对违宪或违法的行政立法或其他规范性文件不予适用，高级人民法院可以宣布规章因违宪或者违法而无效，最高人民法院可以宣布行政法规因违宪或者违法而无效。基层人民法院或中级人民法院在审理具体案件中如果发现地方性法规或者省级以下的自治条例和单行条例违宪或者违法逐级上报高级人民法院，由高级人民法院申请地方宪法法院裁决。高级人民法院发现这种情况，自行申请地方宪法法院裁决。各级人民法院发现法律或者自治区级自治条例或单行条例违宪或者违法，可以由最高人民法院申请中央宪法法院裁决。

　　普通法院在审理具体案件中对行政立法进行具体（附带性）审查。公民认为自己的权利受到行政机关的侵害，在经过各种救济途径仍然无法消除这种侵害时可以向宪法法院起诉，可以同时请求宪法法院对行政立法的审查。国务院、省级政府、全国人大若干名代表、全国人大常委会若干名委员可以提出申请，请求宪法法院对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的合宪性和合法性审查。

　　四、对行政立法的司法审查标准

　　对行政立法进行司法审查的标准即司法审查的宽严程度，代表司法审查的深度或强度。由于我国缺乏对行政立法的司法审查的实践，这个问题主要在借鉴国外经验的基础上探讨。

　　由于美国的法规制定程序主要分为两类：正式程序和非正式程序，因此美国的行政法规也分为两类：正式程序法规和非正式程序法规。对正式程序法规，法院适用实质性审查标准，而对于非正式程序法规，传统上则适用专横、任性与滥用自由裁量权标准。实质性审查标准与专横任性标准现在已经很难区分，两者最后的根据都建筑在符合理性的基础之上，实际上已经在合理性的基础上汇合。[5]（p.614-617；718-720）德国宪法法院在1979年劳工企业参决权案中，综合过去的相关判决，整理出“明显性审查”、“可支持性审查”与“强烈的内容审查”等三种宽严有别的审查标准，后来法院广泛运用到法规命令的审查上。 [6]（p.312-317）

　　司法审查的标准具有时代性。传统的司法审查限于合法性审查，偶尔出现合理性审查。如英国宪法建立在法治的基础上，在行政法领域内，这一原则更为显著。法治的基本含义是任何事件都必须依法进行。但是，法治的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。当代强有力的政府不能不具备许多自由裁量权，法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在英国，正如对待其他各种行政行为一样，法院有时也会以不合理为由否决某些规则或条例。

　　司法审查的强度与司法权在权力结构中的角色相联系。立法机关拥有立法权，行政机关拥有执行权，而司法机关的权力是一种被动的、缺乏可以直接控制的资源的权力。司法机关的功能主要是作出对法的权威判断，而司法权功能的发挥，依赖与其他两权的平衡与互动。司法权的权威凭借其他权力和人民的尊重才能维持。法院对行政立法的审查标准，一方面对权力机关和行政机关产生影响，如行政机关在行政立法过程中将考虑法院的要求，以便应付法院的审查；立法机关在制定授权法时也要考虑如何设定授权的标准。另一方面，其他机关的态度也对法院审查的标准产生影响。行政机关的态度就对法院产生影响，因为法院不得不考虑判决作出以后行政机关的反应及判决的实际效果。

　　我国目前法院对行政行为的审查仅限于具体行政行为，对抽象行政行为尚无司法审查权。在对具体行政行为的审查中，实行合法性审查原则。只有在行政处罚显失公正时可以判决变更。这样看来，合理审查即使在对具体行政行为的审查中，范围也是有限的。违宪审查与违法审查相结合、合法性审查与合理性审查并举的司法审查机制才是健全的司法审查机制，它应当成为我们争取实现的目标。但是，在当今的行政诉讼中，法院的审判工作经常遇到很大的阻力，这与我国目前司法权与行政权甚至立法权之间的实际力量对比相适应的。可以断言，在不改变行政权、司法权之间的关系，司法权不能真正独立的情况下，即使修改行政诉讼法，赋予法院对抽象行政行为的全面审查权，其效果也是微乎其微的。

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　　作者简介：曾祥华（1966-），男，河南商城人，法学博士，江南大学法政学院讲师，主要从事宪法学与行政法学研究；陈仁涛（1968-），男，河南商城人，浙江大学人文学院博士生，主要从事宪政理论研究。

　　[1] William F. Funk， Richard H. Seamon. Administrative Law： Examples and Explanations[M]. Aspen Publishers， Inc. p297（影印本）。北京：中信出版社， 2003.

　　[2] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊。联邦党人文集[M].程逢如等译。北京：商务印书馆，1980.

　　[3] [美]杰罗姆？？？？巴伦，托马斯？迪恩斯。美国宪法概论[M].刘瑞祥等译。北京：中国社会科学出版社，1995.

　　[4] 王宝明等。抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2004.

　　[5] 叶俊荣。行政命令[A].翁岳生。行政法[C].北京：中国法制出版社，2002；王名扬。美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995.

　　[6] 许宗力。订定命令的裁量与司法审查[A].祝寿论文集编辑委员会。当代公法理论：翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集[C].台北：月旦出版社股份有限公司，1993.

　　中国公法网·曾祥华 陈仁涛