论抽象行政行为的不可诉性与可附带司法审查性

　　内容摘要： 抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与法院对抽象行政行为的司法审查不完全是一回事。法院对抽象行政行为的司法审查，包括专门审查和附带审查两种方式，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围属于前者。然而，在我国现行法院体制下，抽象行政行为不宜具有可诉性，不宜将其纳入行政诉讼受案范围，但规章及其以下的抽象行政行为在实践中事实上具有可附带司法审查性，我们可以在修改《行政诉讼法》时完善现行部分抽象行政行为的附带司法审查制度，这是一种更为明智的选择。

　　关键词： 抽象行政行为； 行政诉讼； 受案范围； 可诉性； 司法审查

　　原载《西南政法大学学报》2005年第3期。

　　我国《行政诉讼法》自1990年10月1日实施以来，已经十几年了，其不足之处逐渐呈现出来。《行政诉讼法》的修改，也就成了这些年来我国法学界和实务界讨论的热点问题。在讨论中，学者们提出了许多有益的修改建议。其中，要求将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的呼声一直很高。笔者对这一问题有着不同的看法，认为抽象行政行为固然需要司法监督，但不宜将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。

　　一、抽象行政行为不宜具有可诉性

　　抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，它包括国务院制定的行政法规，国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章，省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的地方政府规章，各级人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规定。

　　我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；第89条规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；第104条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；第108条规定，县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。从这些宪法条文来看，我国对抽象行政行为的监督方式有两种：一是人大的监督；二是上级政府的监督。然而，从实际操作来看，这两种监督方式均很不完善，监督效果不佳。[①] 显然，正如许多学者所指出的，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，引入法院对抽象行政行为的司法监督，无疑是十分必要的。

　　我国现行宪法在1982年制定时未对司法权与行政权的关系作出明确规定。全国人大于1989年根据宪法关于公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”等规定及其精神，制定了《行政诉讼法》，建立了法院有权监督政府具体行政行为的现行行政诉讼制度。应该说，这是一次符合宪政精神的制度创新。在此基础上，作进一步的制度创新，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对行政权的全面监督，可以说完全符合权力制约的宪政精神，符合世界潮流，并且也是加强对我国抽象行政行为监督的客观要求，在理论上是不成问题的。

　　然而，正如美国著名法学家霍姆斯所指出的：“法律的生命始终在于经验而从来不是逻辑。……真正的法律不是一般性的抽象规则，也不是固定的逻辑推理，而是社会的实际，一系列的事实。”[1] 显然，在立法问题上，我们不仅要研究理论上的必要性，更要关注实践中的可行性。我们在是否将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围这一问题上，不仅要考虑抽象行政行为是否应当纳入行政诉讼的受案范围，更要考虑如果将其纳入受案范围后，在实践中是否可行。否则，即使我们修改了行政诉讼法，作了相关规定，也难以落到实处。

　　笔者认为不宜将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，主要不是因为原告资格不好解决或者它在本质上属于立法行为 [②]，而正是在实践中难以得到真正的贯彻落实。《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织可以对政府的具体行政行为向法院提起诉讼，实质上是在法律上赋予法院一定的对政府的监督权，而在事实上法院的人、财、物均受制于政府，法院的地位远远低于政府，甚至受政府的管理。在此背景下，行政诉讼的开展，也就是地位低者要监督地位高者、被管理者要监督管理者，这也是自1990《行政诉讼法》实施以来我国行政诉讼一直举步维艰的最根本原因。目前，这种状况尚未得到根本性的改变。在此情况下，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，即使如许多学者所主张的，不将行政法规乃至行政规章纳入进来，只将具有普遍约束力的决定、命令等行政规定纳入行政诉讼受案范围，仍意味着发布这些行政规定的国务院各部委和地方各级政府将经常成为被告，随之，行政审判的难度必定增加，法院也就难以担当监督政府抽象行政行为的职责，抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的良好愿望也将落空。可见，“功夫在诗外”，在很大程度上，与其说《行政诉讼法》的修改对象在《行政诉讼法》本身，在扩大行政诉讼的受案范围，不如说主要在《行政诉讼法》之外，在于法院体制的改革，在于法院地位的提高。

　　二、完善现行部分抽象行政行为附带司法审查制度是一种更为明智的选择

　　既然在法院体制尚未进行改革之前，不宜将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，那么是不是在修改《行政诉讼法》时不要扩大行政诉讼的受案范围？答案是否定的。扩大总比不扩大好！笔者只是主张修改扩大的步子不要迈得太快！王汉斌同志1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》指出：“从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围……考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”这些话至今仍有指导意义。

　　笔者建议，在修改《行政诉讼法》时，在抽象行政行为的问题上迈出一小步，即明确建立法院对抽象行政行为的附带审查制度。许多学者把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围与法院对抽象行政行为的司法审查视为一回事。这是不准确的。从世界范围来看，法院对抽象行政行为的司法审查有两种：一是直接的专门审查，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围就属于此种，原告直接对抽象行政行为提起诉讼，法院予以专门审查；二是间接的附带审查，即法院在对具体行政行为进行审查时，间接、附带地对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行审查。本文所主张的就是后者。

　　1999年4月29日第九届全国人大常委会第九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》第7条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”对此，很多学者认为《行政复议法》将“规定”这一抽象行政行为纳入了行政复议的范围。其实，申请人并不能直接对“规定”提出行政复议申请，只能在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对具体行政行为所依据的“规定”的审查申请。与其说《行政复议法》将“规定”这一抽象行政行为纳入了行政复议的范围，不如说是《行政复议法》建立了对“规定”这一抽象行政行为的审查制度，它是“一种行政的间接附带审查制”[2].笔者主张在借鉴《行政复议法》所规定的对抽象行政行为的行政审查制度的基础上，在《行政诉讼法》中明确规定对抽象行政行为的司法审查制度。

　　其实，我国法院自《行政诉讼法》施行以来，就一直在行使对抽象行政行为的司法审查权，只是没有在法律上明确规定而已。《行政诉讼法》第53条有关“人民法院审理行政案件，参照……规章”的规定，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[③]，在事实上赋予了法院对规章的审查权。因为法院审查是“参照”的前提条件，不经审查，法院无以确定是否参照。[3] 换言之，所谓参照，也就是说，法院既可以将其作为裁判的依据，也可以不作为裁判的依据，而法院在决定是否将规章作为裁判依据之前，必然要对规章的合法性进行审查。既然法院对规章都有审查权，当然对规章效力等级以下的抽象行政行为具有审查权。而且，在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。尽管在司法实践中，法院一般在裁判文书中不对抽象行政行为的合法性进行认定，而往往只是直接适用高层阶的法律规范，但在事实上，法院在适用高层阶的法律规范时，已经对不适用的抽象行政行为的合法性进行审查并作出认定，只是没有在裁判文书中表述而已。[4] 有鉴于此，笔者建议在修改《行政诉讼法》时明确规定法院对规章及其以下的抽象行政行为享有司法审查权，让法院名正言顺、理直气壮地行使这一司法审查权。

　　有必要指出的是，这一司法审查制度的审查对象只是部分抽象行政行为，即规章及其以下的抽象行政行为，而不包括行政法规。这是因为《行政诉讼法》第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，如果同时法院又对行政法规进行审查，就自相矛盾了，而目前要取消行政诉讼以行政法规为审判依据的规定的可能性几乎为零。再说，我国制定的各种法律法规似乎一直在避免让国务院当行政诉讼的被告，1999年《行政复议法》第14条规定国务院部门、省级人民政府自行复议制度和国务院最终裁决制度，把国务院排除在复议机关之外 [5]，进而排除国务院当行政诉讼被告的可能，就是一个典型的例子。国家立法努力避免国务院当被告，显然要让法院去审查国务院制定的行政法规在目前是不太可能的。当然，客观地说，作为最高国家行政机关的国务院有专门的行政法规制定机构，并对行政法规的制定程序作了较严格的规定（《行政法规制定程序暂行条例》），相对来讲，行政法规出现违法问题较少，目前在所有的抽象行政行为中最为混乱、违法问题最多主要是规章及其以下的规范性文件，特别是低层政府及其工作部门发布的规范性文件。此外，《立法法》第90、91条已对行政法规的违法违宪审查问题作出规定。所以，《行政诉讼法》在修改时不必规定对行政法规的司法审查。

　　笔者所主张的对抽象行政行为的司法审查制度与将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的建议相比，其最大的特点是附带审查，不是专门审查。原告不能直接对抽象行政行为提起诉讼，法院也不能单独对抽象行政行为进行司法审查，法院只是在审查具体行政行为时对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行附带审查。采用附带审查方式，也与《行政复议法》规定的对抽象行政行为的附带审查相衔接，可避免行政诉讼与行政复议的断节和冲突。

　　值得强调的是，本文的主张与《行政复议法》规定的附带审查又有所不同，笔者建议修改《行政诉讼法》时不必规定原告提出对抽象行政行为进行司法审查的申请这一程序，主张让司法审查成为法院必须履行的职责，因为法院在审查具体行政行为的合法性时对具体行政行为所依据的抽象行政行为的合法性进行审查是非常自然的事情，相反，不附带审查才不符合逻辑。同时，建议赋予法院对抽象行政行为的一定处理权，让法院可以认定抽象行政行为的有关条款违法并可确认其无效。只有这样的审查，才名符其实；只有这样的监督，才真正有效果。而让法院只享有对个别违法条款的无效确认权，可使其他大多数合法条款继续发挥作用，避免行政管理的中断和造成不必要的浪费，也不至于对人大和上级政府对整个抽象行政行为的撤销权形成冲击，可使三者互相补充，相得益彰。此外，《行政诉讼法》还可规定在有关确认抽象行政行为的违法条款无效的判决生效时 [④]，法院应当向抽象行政行为的制定机关提出撤销或修改违法条款的司法建议，使违法的条款及时得到纠正，避免更多违法的具体行政行为产生。

　　三、关于修改现行《行政诉讼法》第53条的建议

　　综上所述，本文的结论是：在现行法院体制下，我国的抽象行政行为不宜具有可诉性，在修改《行政诉讼法》时不宜将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。然而，规章及其以下的抽象行政行为在事实上具有可附带司法审查性，我们可以在修改《行政诉讼法》时进一步健全和完善现行部分抽象行政行为的附带司法审查制度。为此，建议将现行《行政诉讼法》第53条修改为：“人民法院审理行政案件，对被诉行政行为所依据的规章或者行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件是否合法一并进行审查。人民法院经审查认为规章或者行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件的有关条款违法的，有权确认该条款无效，并在判决发生法律效力时建议制定机关及其上级政府和同级人大对违法的条款予以撤销或者修改。”

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　　[①] 固然，近年来我国有关部门正在努力完善对抽象行政行为的监督制度。例如，2000年《立法法》对行政法规、规章的适用与备案及审查作了更为明确具体的规定。2004年4月国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》强调：“加强对规章和规范性文件的监督。规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时研究处理。”2004年5月，全国人大常委会法制工作委员会设立了法规审查备案室，专门负责对国家机关与其他组织和公民依照《立法法》规定提出的有关行政法规、地方性法规违法违宪的审查要求和审查建议进行先期研究，确认是否进入启动程序，然后交由各专门委员会进行审查（参见《中国青年报》2004年6月20日报道：《全国人大法工委设立法规审查备案室，违法违宪审查纳入启动程序》）。

　　[②] 有的学者认为，抽象行政行为不能被提起行政诉讼的重要原因之一是，抽象行政行为的对象具有不特定性，适用于大范围内的行政管理相对人，就目前行政诉讼立法而言，一旦涉及诉讼，原告资格问题很难解决（参见阎尔宝：《我国行政诉讼受案范围的再检讨》，载《行政法学研究》2000年第3期，第71页）；而另有学者认为，制定行政法规、规章的行为在本质上不是行政行为，而是立法行为，故不属于行政诉讼受案范围（参见赦明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，载《行政法学研究》2003年第1期，第5页）。

　　[③] 王汉斌同志1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。

　　[④] 值得注意的是，法院应当判决说理部分即在“本院认为”中而不是在判决主文中确认抽象行政行为的违法条款无效，因为抽象行政行为毕竟不是直接的诉讼标的，它只是法院审查被诉行政行为时附带审查的对象。

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　　作者简介：上官丕亮，苏州大学法学院讲师，法学博士。

　　参考文献：

　　[1] 刘全德。西方法律思想史[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.211.

　　[2] 朱芒。对“规定”审查制度试析——<行政复议法>第7条和第26条的性质、意义及课题[J].华东政法学院学报，2000，（1）：12.

　　[3] 张树义。变革与重构——改革背景下的中国行政法理念[M].北京：中国政法大学出版社，2002.179

　　[4] 甘文。行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题[M].北京：中国法制出版社，2000.31-32.

　　[5] 应松年等。行政复议法例解与适用[M].北京：中国民主法制出版社，1999.169.

　　中国公法网·上官丕亮