略论行政立法不作为及其救济

　　[内容摘要]行政立法不作为是行政法学界很少有人探讨的一个问题。从理论上说，在行政立法领域可能存在不作为的情况，而且实践中也确实出现了类似的问题。文章对行政立法不作为的概念及其构成要件进行了界定和分析，在参考法国行政法相关经验的基础上实证地考察了我国可能出现行政立法不作为的几种情况，进而提出了设立由利害关系人启动监督程序的机制和由全国人大常委会制定并颁布《立法法》实施细则等富有创见性的建议。

　　关键词：行政立法；不作为；救济

　　一、行政立法与行政不作为

　　（一）对行政立法的界定

　　我国行政法学界一般在三种意义上使用“行政立法”一词。[1]P143第一种是从宪法立法权意义上界定行政立法，即行政立法是指全国人大及其常委会制定行政法律的活动；第二种是从法的内容的意义上界定行政立法，即行政立法是指国家权力机关和国家行政机关制定调整行政关系的法律、法规、规章的活动，也被称为“实质意义上的行政立法”；第三种是从制定机关上加以的界定，即行政立法是指国家行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动，也被称为“形式意义上的行政立法”。

　　本文是在第三种意义上来使用“行政立法”的，即指“形式意义上的行政立法”，也即指行政机关依法定权限和法定程序制定行政法规、规章的活动，包括国务院依法制定行政法规的活动，国务院各部、委制定部委规章的活动以及国务院批准的较大市以上的地方人民政府制定地方政府规章的活动。这里的“制定”应从广义上来理解，包括立（狭义的制定），改（修改）、废（包括撤销和废止）等全部与行政立法机关有关的活动。

　　还要注意的是，学者们在使用“行政立法”一词的时候，还常常将“行为”与“结果”混为一谈，即将行政机关制定行政法规、规章的活动与行政法规、规章本身两者相混淆。[2]P89本文是在“行为”这一层面上来理解行政立法的，即是指行政机关依法制定行政法规、规章的活动，它是一种动态的活动过程。

　　（二）对行政不作为[①]的界定

　　对于行政不作为的涵义的界定，我国行政法学界主要有三种观点：

　　第一，行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或拖延履行的行为形式。[3]P168

　　第二，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。[4]79

　　第三，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态。[5]

　　以上三种关于行政不作为的界定，在一定程度上都揭示了行政不作为的特征，即肯定了行政不作为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不作为的行为，其法律后果是违法的。但这三种观点笔者以为或多或少的存在着一些不足。第一种观点把行政不作为限定在行政主体必须依相对人的合法申请，有出现有能力履行的法定作为义务而不履行的状态，这就缩小了行政不作为的范围。行政主体的义务依照其是否应主动履行可分为依职权的义务和依申请所产生的义务，其实在日常行政工作中行政主体最易怠懈、最不易得到监督的义务往往是依职权而产生的义务。第二种观点将行政不作为的主体仅限于行政机关，缩小了行政不作为的主体的范围。因为在我国，行政主体不仅包括国家行政机关，也包括那些依照法定授权而取得行政权的组织。第三种观点未考虑到现实生活中有不可抗力的情况发生，强调了只要行政主体在程序上未作履行即视之为行政不作为，显然是将行政不作为的归责原则界定为“严格责任”，即主体在不履行法定职责时，不区分其主观状态，无论何时发生不履行职责的行为，一概被视为行政不作为，这对于行政机关的要求过于严格与苛刻，有失公正。

　　因此，笔者认为，应该将行政不作为界定为是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及地履行状态。[6]

　　二、行政立法不作为及其构成要件

　　结合前面对行政立法及行政不作为的分析，笔者试图给行政立法不作为下一个定义，即行政立法不作为，是指行政主体负有积极履行法定的行政法规、规章的立、改、废义务，并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政立法的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行状态。

　　对于行政立法不作为的构成要件，笔者认为主要包含有以下因素：

　　第一，主体要件。行政立法不作为的主体必须是负有法定义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。[②]

　　具体来说，包括作为行政法规制定主体的国务院，作为行政规章制定主体的国务院各部委，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府等。[③]

　　第二，主观要件。构成行政立法不作为的主观要件必须具有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政立法不作为。

　　第三，客观要件。行政主体在行政立法不作为时的客观表现，表现为不履行法定义务或者对于有期限的法定义务不在规定的期限内及时履行。至于法定义务，是指法律、法规所规定的义务。在如何认定行政机关的确未履行法定义务的标准时，可以结合“具体问题，具体分析”的原则，综合考虑以下几个因素：（1）事项的紧迫程度和难易程度；（2）当时当地的主客观条件；（3）处理此类或同类事项所惯用的时间；（4）履行职责是否存在意志以外的阻却原因等。[7]P180

　　第四，客观要件。行政立法不作为侵犯的客体应该是多种多样的，包括行政管理相对人的合法权益、国家的利益以及社会的公共利益等。

　　三、行政立法领域存在不作为的可能性

　　行政不作为的一般理论认为，行政不作为的表现形式既可以是具体的行政不作为，也可能是抽象的行政不作为。换而言之，从理论上说，在行政立法领域是有可能存在行政不作为的。

　　但是，行政立法与一般的行政行为特别是羁束性行政行为是有区别的。一般来说，行政立法权原则上是行政机关的自由裁量权，享有行政立法权的行政机关可以决定是否行使以及如何行使这种权利。换而言之，行政主体不仅享有何时进行行政立法的决定权，而且享有立法内容上的决定权，甚至还有是否进行行政立法的决定权。特别是对于自主性行政立法来说，这些表现就更为明显，包括我国在内的绝大多数国家的行政法都是如此。但是，笔者仍然认为，行政立法这种自由裁量权在特定情况下可以而且应该转化为羁束的行政权，行政机关必须履行进行行政立法的职责，否则，同样可以构成行政不作为。

　　在这方面，法国行政法的理论和实践给我们提供了有益的启示和有说服力的证据。法国行政法虽然承认制定条例原则上是行政机关的自由裁量权，但也规定了三种例外情况，在这三种例外情况下，行政机关有必须制定条例的义务。[8]P149例外情况之一是，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级行政机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有这种规定，如果行政机关由于所担负的职责而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。例外情况之二是，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后二个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。例外情况之三是，由于事实情况的重大变迁，因面使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例。

　　事实上，在我国从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中，特别是在我国已经加入WTO的条件下，行政立法必将继续存在并发挥其为市场经济提供法律规则的作用，它也必然会碰到或者说已经碰到上述三种情况，只不过还没有引起人们的普遍注意和深入研究。

　　对于第一种情况，我国的个别立法实际上已有明确规定，如1990年2月，国务院在《关于切实减轻农民负担的通知》中规定：“各省、自治区、直辖市人民政府要在调查研究的基础上，根据本通知的规定，制定减轻农民负担的具体办法。”在这里的“要”实际上就意味着一种必须履行的义务。有了国务院行政法规的这种明确规定，各省、自治区、直辖市人民政府便没有是否制定减轻农民负担具体办法的自由裁量权，若在合理期限内不制定相关规定，显然构成行政立法不作为。

　　对于第二种情况，我们可以从前段时间在媒体上闹得沸沸扬扬的三位法学博士向全国人大常委会提出《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》事件[④]中找到相应的论据。国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一行政法规主要与两部法律相抵触即《立法法》和《行政处罚法》。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》第6条规定，被收容人员必须服从收容、遣送、遵守收容遣送站的规章制度，这是授权民政部门和公安部的可以对被收容遣送对象实施行政强制措施，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。该办法的实施细则第13条规定：“收容遣送站要及时组织遣送。被收容人员留站待遣时间：省内的一般不超过十五天；外省的一般不超过一个月。”这说明有关行政部门可以把那些没有违法的人员关押在收容所里，限制他们的人身自由长达半个月或者一个月，甚至更长时间。而《行政处罚法》第9条规定：限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《立法法》第8条和第9条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。显然，由于《行政处罚法》和《立法法》两部法律的出现而使国务院1982年制定颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一行政法规的部分内容丧失了继续存在的合法基础。而《行政处罚法》第64条第2款规定，“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”

　　可见，国务院没有在《行政处罚法》规定的期限内对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》予以废除或修改，构成了行政立法不作为。

　　对于第三种情况，在我国加入WTO的条件下已经大量涌现。[⑤]《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第165条条第4款明确规定：“每一成员应当保证其法律规则和行政程序，与WTO协定所附各协议中的义务相一致。”[9]这可以认为是WTO规则体系对各成员国法律制度内容上的原则性要求。加入WTO后我国必须按WTO规则和我国做出的承诺办事，必须重新审视现有的法律、法规、行政规章和其他规范性文件。对于那些带有歧视性的、违反公平贸易原则的规定，尤其是那些不符合我国加入世贸组织过程中做出的承诺的规定，应尽快予以修改，甚至废除。[⑥]否则，国务院及其相关的职能部门是可能构成行政立法不作为的。

　　四、对行政立法不作为的救济[⑦]

　　由于行政立法具有对个人或组织的普遍约束力和强制执行力，所以一旦它们因行政主体的不作为或者其他原因导致违法，将造成对个人或组织权益的广泛的和严重的损害。因此，在行政法上，应特别强调对行政立法的监督和审查，及时撤销违法不当的行政立法，以保障相对人的合法权益。

　　目前，我国对行政立法的监督体系分为权力机关监督、行政机关监督和司法机关监督三部分。[10]P158以下

　　权力机关对行政立法的监督大致可以分为对行政立法过程的监督即行政法规、规章生效前的监督，以及对行政立法制定后的监督即行政法规、规章生效后的监督，对行政立法过程的监督主要针对行政立法是否超越权限，是否违背法定程序。对行政立法制定的监督主要是审查行政立法制定的法规、规章是否与宪法、法律相抵触，规定的是否适当。行政法规、规章应当在公布后报权力机关备案，由权力机关进行审查。权力机关有权撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章，对于违反上位法规定的以及同位法之间对同一事项的规定不一致的法规、规章，权力机关有权改变或撤销。

　　上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督。行政机关上、下级关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。上级行政机关享有对下级行政机关立法的监督权。下级行政机关制定的规章不仅应当报本级或上级权力机关备案，而且应当同时报上级行政机关备案，上级行政机关有权对下级行政机关的行政立法进行审查。对于超越权限、违背法定程序，违反上位法规定，同位法之间规定不一致，以及被认为是不适当的行政立法，上级行政机关有权予以改变或撤销。

　　人民法院对行政立法的监督。人民法院享有审理行政案件，裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件时要适用行政法规和参照行政规章。因此，必须审查行政立法，人民法院通过审查，如果认为有关行政法规、规章的内容违法、越权或者违反法定程序和形式，可以向相应的行政机关或其上级机关以及权力机关提出撤销或改变的司法建议。在行政诉讼中，如果发现行政法规、规章与宪法、法律相抵触，人民法院可以不予适用。

　　其实，从现有的法律规定和制度设计来看，我国目前对行政立法不作为或者其他违法的行政立法行为的监督体制是比较完备的，但是，为什么不能充分发挥它的功能呢？笔者认为，问题主要有两个方面：第一，缺乏相应的由利害关系人启动监督程序的机制；第二，对于由立法系统和行政系统监督的部分，由哪个职能部门审查，如何审查等程序性的具体规定付之阙如。

　　怎样解决这些问题？对于第一个问题，法国行政法的理论和实践为我们提供了有益的经验。我们在前一部分提到的法国行政法规定的必须制定条例的三种情况：法律和上级机关条例规定必须制定的条例：由于法律情况的改变既存的条例丧失、继续存在的法律根据；由于事实情况的重大变迁，既存条例丧失继续存在的合法基础。对于第一种情况，行政机关不主动制定必要的条例时，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的拒绝决定，向行政法院提起诉讼；对于第二种情况，根据行政法院的判例，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例，在行政机关拒绝时，利害关系人可向行政法院起诉；对于第三种情况，根据行政法院的判例，利害关系人也可请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，利害关系人的申请不受时间限制。行政机关拒绝利害关系人的请求时，后者可在2个月内向行政法院起诉。我国虽然没有建立像法国那样的行政法院系统，但当行政主体构成行政立法不作为时，允许其利害关系人向相应的行政立法主体提出行政立法（包括立、改、废）请求，并可以对它们的拒绝行为向人民法院提起行政诉讼，应该说，是没有违背我国现行行政诉讼体制的。此外，利害关系人还可以向权力机关和行政机关提出建议或者申诉，从而启动权力机关和行政机关的监督程序。当然，这三种途径可以由利害关系人自由选择。

　　对于第二个问题，笔者建议全国人大常委针对《立法法》制定一个实施细则，将对行政立法不作为或者其他行政立法违法行为的审查的具体程序性规定详细规定在其中，从而使《立法法》真正发挥它应有的作用。

　　[参考文献]

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　　* [作者简介] 鄢超，行政法学硕士，浙江省司法厅法规处。

　　[①] 对于不作为行政行为的法律后果，行政法学界有必然违法和可能违法两种观点。笔者赞同可能违法的观点。若行政主体未做出其应该做的作为义务，就可以视为违法的不作为行政行为；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则可被视为合法的不作为行政行为。本文所要讨论的“行政不作为”仅限于违法的不作为行政行为。

　　[②] 特定行政机关制定行政规章的权力不仅来源于宪法和组织法的规定，而且，制定行政规章还应当依据法律、法规的授权，在授权的范围内制定规章。最高权力机关和国务院也可用决定、命令的形式，授权特定行政机关制作定规章。作为规章制定依据的法规，包括国务院的行政法规和地方权力机关的地方性法规，地方性法规是地方人民政府制定规章的依据之一。

　　[③] 《立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，第5款规定，地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。权力机关有没有可能不作为？学者们对此有不同的认识。因为本文仅讨论“形式意义上的行政立法”，所以权力机关不作为的问题在此暂不讨论。

　　[④] 参见《南方周末》，2003年5月22日法治版的相关报道。

　　[⑤] 东方网2001年12月12日消息：中国11日正式加入世贸组织，记者从国家经贸委获悉，继公布第一批取消30项行政审批后，国家经贸委正在对113个行政法规和文件进行清理，并即将对社会公布。

　　[⑥] 参见《石广生向穆尔总干事表示世贸组织应协助中国早日成为其成员》，《人民日报》，2000年2月18日。

　　[⑦] 使用“救济”一词主要是从行政相对人的权利因行政立法不作为受到侵害后，如何给予补救这一角度来说的。

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　　[1] 罗豪才。行政法学（M）。北京：中国政法大学出版社1996.

　　[2] 方世荣。论具体行政行为（M）。武汉：武汉大学出版社1996.

　　[3] [7] 罗豪才。中国司法审查制度（M）。北京：北京大学出版社1993.

　　[4] 黄曙海。行政诉讼法100问（M）。北京：法律出版社1989.

　　[5] 周佑勇。论行政行为与行政不作为的区别（J）。法商研究， 1992 （5）。

　　[6] 张洁。行政不作为及其救济（J）。华东政法学院学报，2001（4）。

　　[8] 王名扬。法国行政法（M）。北京：中国政法大学出版社1989.

　　[9] Marrakech Agreement Establishing the World Trade Organization， Art. 16（4）。

　　[10] 方世荣。行政法与行政诉讼法（M）。北京：中国政法大学出版社1999.

　　鄢超