大道至简----评介南博方行政法教科书

【摘要】南博方行政法教科书，以简明扼要的语言风格深入浅出且系统全面地将行政法的主要原理和制度予以清晰阐述，是这本教科书最大的特色。同时，作为一本个人独立撰写的专著，书中许多关于行政法基本理论问题的论述能够熔铸古今，卓然成一家之言。大道至简，南博方教科书是行政法教科书中的经典之作。
【关键词】南博方；行政法；教科书
【写作年份】2010年
【中图分类号】0


【正文】

日本当代著名行政法学大家南博方教授（1929—）所著《行政法》（第六版），[1]由其中国弟子、当代著名行政法学家杨建顺教授翻译为中文，新近列入中国人民大学出版社“当代世界学术名著”系列出版面世，实为中国行政法学界一大幸事。作为最早一批有幸通览全部中文译稿者，在此谈谈我们所理解的南博方行政法教科书，并郑重推荐这本行政法经典。

一、南博方行政法教科书的版本

这本南博方著、杨建顺译《行政法》（第六版），实际上是该书的第七版。其日文初版是1986年作为日本放送大学的印刷教材由放送大学教育振兴会出版的《行政法》，后南教授对该书的内容进行了充实，篇幅扩充了大约一倍，在1990年由有斐阁出版了《行政法》第一版。南教授特别重视对该书内容和形式的不断充实和完善，先后在1995年、2000年、2003年、2004年、2006年分别推出了该书的第二版、第三版、第四版、第五版、第六版。[2]早在1988年8月，南教授的《行政法》初版便由当时在日本一桥大学研究科攻读硕士课程的杨建顺、周作彩二位先生译为中文，以《日本行政法》为名由中国人民大学出版社出版，中文译本仅93000字，可谓简练之至。[3]

20世纪80年代，中国行政法正处于恢复中的草创阶段，亟待吸取世界各行政法发达的国家的经验成果。不过，由于当时各种条件和原因所限，对各行政法发达国家的经验进行评介的专著和译著非常有限。在1988年8月以前，国内已经出版的介绍外国行政法的著作大概计有四种：苏联马诺辛等著《苏维埃行政法》（1983年）[4]、龚祥瑞著《比较宪法与行政法》（1985年）[5]、美国伯纳德·施瓦茨著《行政法》（1986年）[6]、王名扬著《英国行政法》（1987年）[7]。也就是说，当时国内已经出版了分别系统地介绍苏联、英国、美国的行政法的译著和专著，而龚祥瑞先生的著作则从比较法的视角简要介绍了英国、苏联和法国的行政法。但是，对于行政法母国法国、大陆行政法的代表国家德国以及战后融合两大法系而独成一体的日本，都尚缺乏专门的著作或译著来评介。被誉为“中国行政法学的普罗米修斯”的王名扬先生对行政法母国法国的系统研究著作《法国行政法》要到1989年才出版面世。[8]因此，南博方著《日本行政法》的翻译出版，恰逢其时地填补了当时国内有关日本行政法甚至是大陆法系行政法研究的空白，为中国学者从总体上了解日本乃至大陆行政法和行政法学，提供了影响深远的参考和借鉴，从而极大地促进了中国行政法和行政法学的发展。

二、南博方行政法教科书体系的源流

南博方行政法教科书从初版到最新版，都是十五章的体系架构。最新版的体系如下：第一章行政法的概念；第二章行政组织法；第三章行政作用；第四章行政行为；第五章行政行为的效力；第六章行政立法和自治立法；第七章其他行政作用；第八章行政上的法律关系；第九章行政程序；第十章行政信息公开与个人信息保护的制度；第十一章确保行政实效性的制度；第十二章行政上的损失补偿；第十三章行政上的损害赔偿；第十四章行政型ADR程序；第十五章行政案件诉讼与裁判制度。

与初版相比，仅仅二章发生了变动，即新增加了“行政信息公开与个人信息保护的制度”作为第十章，将原来的第十四章“行政事件诉讼”和第十五章“行政事件诉讼的审理程序”合并为现在的一章，即第十五章。其他章次并未发生改变，只是名称上变化，内容基本未变，如“确保行政实效性的制度”原名为“行政处罚与行政强制”，“行政型ADR程序”原名为“行政不服申诉”。由上可知，南博方行政法教科书从初版到最新版，在体系上具有非常稳定的延续性，只是根据日本法制的最新发展添加或修改了一些必要的内容而已，如行政信息公开制度的发展和替代性纷争解决（ADR）程序的重视。实际上，南博方行政法教科书的体系是对其继承的行政法理论体系的一种发扬。

南博方教授师从日本战后行政法的一代宗师田中二郎教授（1906—1982），而田中二郎教授则师从战前日本行政法学大师美浓部达吉教授（1873—1948），美浓部达吉教授的学说则源自被誉为德国乃至世界“行政法学之父”的奥特·玛雅教授（1846—1923）[9]。日本明治时代移植普鲁士的法律体系，仿照德国普鲁士宪法制定了君主立宪制的明治宪法，并在该宪法下设立了行政法院，构建了行政诉讼、不服申诉、行政执行等一系列行政法律制度。美浓部达吉在1897年东京帝国大学毕业后，在内务省工作，1899年，留学于德国、法国和英国，大部分时间在德国度过，深入学习了德国的宪法和行政法学，尤其是奥特·玛雅教授的行政法学。奥特·玛雅著《德国行政法》是体系化、系统化的大陆行政法学的开山之作，初版、二版、三版分别出版于1895、1914、1923年，美浓部达吉在1903年即将该书翻译日文在日本出版，并在1924年模仿该书体系出版了《行政法撮要》，后又出版基于日本战前行政法研究而成的《行政法总论》。从行政法总论的体系结构上来说，从美浓部达吉到南博方，基本加以沿袭。

奥特·玛雅著《德国行政法》的体系如下：第一部分导论，含三章：第一章行政的概念，第二章行政法与行政法学；第二部分总论，分为三编：第一编德国行政法的历史发展，含第三章邦君权国，第四章警察国，第五章法治国；第二编行政法制的基本特点，含第六章法治，第七章行政法规的拘束力，第八章行政法的渊源，第九章具体行政行为，第十章公法上的权利，第十一章行政法制度及其与民法之分立；第三编行政事务中的法律保护，含第十二章诉愿权，第十三章行政审判的概念，第十四章当事人，第十五章行政争议的种类，第十六章行政事务中的法律效力，第十七章民事法院对行政的管辖，第十八章违法职权行为的责任。[10]奥特·玛雅首次以“行政行为”为核心概念，以行政行为的形式论为基础，初步建立了行政法教义学体系，正如德国法学者米歇尔·施托莱斯的评价——“极大地终结了‘总则’的逐步成长过程”。[11]

美浓部达吉在继受奥特·玛雅《德国行政法》体系的基础上，结合日本明治时代行政法实践经验的总结，在《行政法总论》一书中构建了所谓的美浓部体系如下：第一章基本观念及基本规律（包括行政权；行政法；公法关系；行政行为；行政行为之无效及撤销；行政上之强制执行；行政上之损害赔偿及损失补偿）；第二章行政组织（包括国家行政组织通论；现行官制之梗概；官吏法；公共团体总论；现行地方自治制度之梗概；各种之公共合作及建设物法人）；第三章行政上之争讼。[12]美浓部体系将奥特·玛雅体系中有关德国19世纪警察国的历史背景的内容予以剔除，而仅仅剩下了关于行政法的纯粹的知识体系，使这一整套形式化的体系更加严密。

田中二郎教授在继承美浓部体系的基础上，以行政行为为核心，构筑了日本战后的通说——权威的田中体系。1962年田中二郎出版了《简明行政法》，共分四编：第一编：行政法序论；第二编：行政组织法；第三编：行政作用法；第四编：行政救济法。田中体系同样以“行政行为”概念为核心构筑，但是，田中体系较奥特·玛雅和美浓部达吉的学说体系更为严谨和贯通。第一编行政法序论主要内容为行政法的基本原理，第二编行政组织法主要内容为实施行政行为而需要的组织、物和人的手段的整备，第三编行政作用法主要内容为行政行为的形式论，规范行政行为运行的各项法原理和法制度；第四编行政救济法主要内容为针对行政行为侵犯私人权利而展开的救济法原理和制度，行政诉讼主要是针对行政行为公定力的撤销诉讼。田中体系概念精确、架构严密，至今仍然颠簸不破。[13]

作为田中二郎教授的高足，南博方教授所撰写行政法教科书，从体系上看基本上沿用了经典的田中体系，即以行政法的概念和原理、行政组织法、行政作用法、行政救济法为基本架构，虽然没有明确分为四个部分，但整体上隐然是遵循这个体系架构的。不过，南博方教科书在田中体系基础上也有所发扬，相比较有新意的地方在于行政作用法这一部分内容的调整：首先，增加了第七章其他行政作用的内容，包括行政计划、行政契约、行政指导这三种传统行政行为的形式论所未曾包含的行政活动形式；其次，第八章行政上的法律关系，因其是通过行政作用而形成的法律上的接触关系，所以也放在了行政作用法之中；最后，将行政程序制度、信息公开制度、确保行政实效性的制度单独成章，作为行政作用法的重要内容专门论述。行政程序制度和信息公开制度都是日本平成时代行政法制的新发展，属于新时代行政法上的重要内容，单独成章理属当然。不过，将行政罚和行政强制合并为一章，冠名“确保行政实效性的制度”，意为“在（行政法）义务不履行的情况下便有必要确立直接或间接地强制履行义务的手段，通过简易迅速的程序，确保行政的实效性”，[14]应该属于南博方教授机杼独出。因为在田中二郎教授的著作中，行政罚和行政强制都是行政行为法的重要内容分别成章的。[15]

三、南博方行政法教科书的特色

南博方教科书的特色，既是教科书，又是学术专著，因此，大致可以从这两个方面来进行分析。

一方面，作为一本行政法教科书，尤其是作为日本放送大学的教材，其主要读者是行政法的入门者，因此以简明扼要的语言风格深入浅出且系统全面地将行政法的主要原理和制度予以清晰阐述，是这本教科书最大的特色。

首先，南博方教科书很薄，第一版中译本仅9万余字，这么薄的行政法教科书，好像还无出其右者；现在最新版扩充了一倍，大概20万字左右，仍然比较薄。薄本身并不比厚就一定要好，只是相对于目前国内那些常见的厚沉得像砖一样的教材，是一种反向的参照——如果作者的学养达到相当的程度，行政法的教材也可以以薄的形式表达出来。国内现在常见的本科行政法教科书，通常字数都在50万字上下，多的高达百万字之巨，作为教材使用学生普遍都感到有些臃肿，望而生畏，一看这么厚，就基本丧失了阅读的欲望，而且对于学生而言价格也太高。另外，教材太厚，在教学上的使用也不方便，枝节蔓延过宽，显得庞杂，缺乏恰当的详略，基础知识和重点知识突出不出来。与目前国内流行的教科书相对照，南博方教科书则显出薄的优点来，以至于该书初版在早已脱销的今天，其复印本仍然在行政法学的研习者之间广为流传。

其次，南博方行政法教科书可读性很强，行文明白晓畅，酣畅淋漓，却又高度凝炼，每每意味深长，令人思之再三，不忍释卷。例如《写给学习行政法的人们》一开篇的那短短一段话，读的时候印象特别深刻，一下子便印到脑海里。“法学与神学、医学并称是世界上最古老的学问。表面看来，三者各不相同，毫无关系，但实则有共通之处。那就是它们的目的都在于解除人类的疾苦。神学解除人们的精神痛苦，医学医治人们身体上的疾病，法学则解决的人类的社会问题。”“人类的社会问题表现为个人与个人之间的纠纷、个人与国家之间的纠纷。以防止和解决个人之间的纠纷为目的的是民事法律，以防止和解决个人与国家之间的纠纷为目的的法则是行政法。”[16]这样从这门学问的高贵之处着眼来解释行政法存在的目的，高屋建瓴，令人神往。像这样精辟而隽永的段落在书中随处可见，阅读这本书就仿佛一路轻松走来，沿途不时地出现类似的吉光片羽，总能不断给人以惊喜，极大地激发阅读欲。

再次，南博方行政法教科书条理极为清晰，叙述行政法的基本理论和基本制度，往往寥寥数语，要言不烦，却不失周延。该书这个方面的特色尤其表现在对于一些行政法研习者容易混淆之处的比较说明上。例如对行政裁量的“过程统制”和“程序统制”的区别的说明，“所谓程序（procedure），是指为了实现某种任务而应当采取的方式及方法；所谓过程（process），是指为了实现某种任务而实施的一系列的行动、工作、体制。由此可见，判断过程审查方式，与程序性审查方式不同，它包含着深入到从着手处分到得出结论的一系列工作的实体性审查的可能性。”再如对行政行为的不可变更力与撤销权的限制之间的区别的说明，“根据行为的属性（例如，像以纷争的解决为目的的异议决定、审查裁决那样的争讼裁断行为等），行政厅不能依其职权进行撤销、变更。这种行为的效力，称为不可变更力。不可变更力，常用于说明对撤销权的限制。但是，撤销权的限制，是指由于某种外因性事由（如相对方及第三者的信赖保护的要求等），使得原本可以撤销的行为不得撤销的情况，因此，必须将其与作为行政行为属性的不可变更力区别开来。”[17]

最后，南博方行政法教科书体系完备，十五章内容将行政法总论的重要问题基本囊括了，正如杨建顺教授指出的，该书“提纲挈领而系统全面，最适合初学者鸟瞰行政法的体系架构，掌握行政法的基本知识，领会行政法学的精髓所在，探讨行政法学的发展方向”。[18]而且，即便是到了古稀之年，南博方教授也不断跟踪研究日本行政法的最新动态，从第一版到最新版，在体系上不断修订，与时俱进。

读完此书，行政法的体系和基本知识便了然于胸，同时引申出来的问题也会像泉水般涌出，行政法的研习兴趣便自然随之而来了。一本教科书能同时达到上述两个目的，可以说是一本好教科书了。

另一方面，虽然作为一本教材要以通说的叙述为基准，但作为一本个人独立撰写的专著，其中许多关于行政法基本理论问题的论述能够熔铸古今，卓然成一家之言。

首先，南博方教授在许多行政法基本理论问题上严守师说，又颇能详加阐发，予以进一步发扬。南博方教科书除了体系上沿袭田中体系外，在正文中共有四次明确提及田中二郎教授，都是为了阐发师说。除了下述关于“行政”的定义之外，还有三次。一次是关于田中二郎教授主张的“行政厅的首次性判断权理论”——“关于行政的首次性判断权，必须为了行政权而保留”，有人为认为田中二郎的这一理论随着《行政案件诉讼法》的修改——承认了义务赋课诉讼和中止诉讼——而崩溃了，但南博方教授认为，《行政案件诉讼法》的修改虽然承认了义务赋课诉讼和中止诉讼，但只是在一定条件下承认的，这种立法政策学与田中二郎的“行政厅的首次性判断权理论”实质上一样，都是基于对司法和行政之间的适当均衡的考虑；而且，田中理论也承认消极性、默示性的行政厅的首次性判断权，也存在对为排除明显且紧急的危险而进行宣言性判决予以肯定的余地，因此，田中理论在《行政案件诉讼法》修改之后并未崩溃。

另两次是关于田中二郎教授所指出的撤销诉讼的目的。过去的通说认为，撤销诉讼的目的和功能在于对违法却有效的公定力的排除。而田中二郎教授曾经指出，撤销诉讼的目的在于对以行政厅的首次性判断为媒介所产生的违法状态予以否定或者排除。最近日本最高法院判例承认了在法的效果（公定力）尚未发生的阶段，可以预防性地提起撤销诉讼。因此，即使不产生法的效果（公定力）的行政厅的行为，当形成了违法状态时，只要存在诉的利益，也就可以提起撤销诉讼。最高法院的判例显示了撤销诉讼在逐渐向田中理论靠拢的迹象。[19]

其次，南博方教授厚积薄发，洞幽烛微，发前人未发之覆，道他人未竟之言，于行政法理论多有创见。例如对“行政”的认识，传统上多采用控除说，而田中二郎教授认为消极的定义不足以揭示“行政”的实质，因此倾向于采用积极定义——“行政，是指在法之下，受法的规制，现实中为了积极地实现国家目的而进行的、整体上具有统一性的、连续性的形成性国家活动。”南博方教授同样采积极说的立场，但给出了不同于乃师的定义——“所谓行政，是指为了适应国家社会的需要，而具体地实施公共政策的过程或者行动。”并认为：“在这种定义中，能够在一定程度上把握现代行政的特征。”[20]再如，对于法律保留原理，不同于传统的侵害保留说、重要事项保留说、权力行政保留说、全部保留说、侵害保留说，南博方教授提出了规制行政保留说——“无论侵益行政，还是授益行政，只要是在行政单方面地行使规制权限而采取行动的情况下，就应该要求其有法律的根据。”[21]

四、结语

民国时期的国学大师黄侃先生曾经有言：“学问最高者语言最简”，在行政法这门学问的研究者中，南博方教授可当此言。据该书“译者附录”的不完全统计，如果以1959年30岁从东京大学博士毕业任教时开始计算，50年间南博方教授的著作37种（不计再版），论文161篇，判例评析43篇，翻译的法律10部，可谓著作等身。南博方教授能够如此简明扼要、深入浅出地写出此等行政法教材，正是以长达半个世纪不断勤奋研究而形成的深厚学养为基础的。

黄侃先生又说：“治学第一当恪守师承，第二当博学多闻，第三当谨于言语。”这是黄侃先生夫子自道，也是南博方教授一生治学的写照。在行政法学理论上，南博方教授继受其师田中二郎教授的理论体系，并有所发扬，可谓恪守师承；在治学所涉及的领域上，不仅跨涉行政法、租税法、环境法等多个领域，而且入则教授出则审判官，从学术到实务，皆多有贡献，可谓博学多闻；从这本行政法教材和其他著述上可以看出，文字精到，鲜有赘言，可谓谨于言语。

最后必须提及的是，南博方教科书之所以能够风行于中文世界，大部分功劳得归功于译者。杨建顺教授作为南博方教授的亲炙高足，留学日本期间从本科到博士竟从未间断地聆听南博方教授的课程长达十年之久，尽得南教授的真传，更兼杨建顺教授已是当代中国行政法学大家，充任南博方教科书的译者，可谓书得其人。严几道说：译事三难，信达雅。杨建顺教授翻译此书，堪当此三字。




【作者简介】
杜宇峰，1970年生，女，河北省昌黎县人，中国人民大学出版社编辑（100872），法学硕士。 张步峰，1979年生，男，湖南省衡阳县人，中央民族大学法学院副教授（100081），法学博士。


【注释】
[1] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版。
[2] 参见杨建顺：《译者前言》，载[日]南博方：《行政法》（第六版），中国人民大学出版社2009年8月版，第1页。
[3] [日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年8月版。
[4] [苏]B·M·马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年7月版。
[5] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年3月版。
[6] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月版。
[7] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年7月版。
[8] 王名扬著《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年第一版。目前常见的1997年第2次印刷的《法国行政法》注明该书是1988年第一版，应属有误。据在2006年11月北京大学出版社出版的王名扬著《比较行政法》中，应松年和姜明安二位先生为该书所写“序”中都不约而同地提到《法国行政法》出版于1989年。
[9] Otto Mayer，有多种中文译法，其中杨建顺教授译为“奥特·玛雅”，并详细阐述了采用此种译法的深意，因从其译法。参见杨建顺著：《行政规制与权力保障》，中国人民大学出版社2007年版，第18页，注脚①。
[10] [德]奥特·玛雅：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版。这个译本没有翻译分论部分，文中所列仅相当于行政法总论部分的内容。
[11] 参见[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，第543—547页。
[12] [日]美浓部达吉：《行政法总论》，黄屈译，上海民智书局1933年版。
[13] 参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第3、71—73页。
[14] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第121页。
[15] 参见田中二郎：《行政法总论》，有斐阁1957年版；《新版行政法》（上卷），弘文堂1974年版。
[16] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，“初版序”。
[17] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第51—52页。
[18] 参见杨建顺：《行政法学方法论——写给大学本科生》，载王亚新等：《迈入法学之门》（法科学生读本），中国人民大学出版社2008年版，第136—137页。
[19] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第179、194页。
[20] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第4页。
[21] [日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年8月版，第7页。