从六个方面谈拓展行政审判权

[内容提要]

实行和坚持依法治国，对于推动经济持续快速健康发展和社会全面进步，保障国家的长治久安，具有十分重要的意义。而依法治国的关键就是依法行政。随着我国市场经济体制的建立发展，特别是我国加入WTO以后，现行的行政审判对于依法行政的监督力度，已经远不适应现实社会的监督需要。本文试通过探讨从六个方面拓展现有的行政审判权，加强行政审判制度对行政机关作出的行政行为的监督力度，促进行政机关的依法行政。

《全面推进依法行政实施纲要》的颁布实施确立了我国建设法治政府的目标，其核心就是要依法行政，使行政权以法律规定的方式和程序规范行使。行政权是政府的专属权力，它是行政法规、规章、条例、办法等等行政法律文件的核心。可以说，大到国家小到个人，没有任何单位或个人能免受行政管理的束缚。由于权力本身天然带有侵犯性和扩张性，行政管理权在运作过程中经常会出现滥用、越权、应为而不为等现象，如不加以应有的制约和监督，必然会出现权力越过权利边界，恣意损害相对人合法权益的现象，甚至可能损及司法权和立法权，严重危及社会民主及公平正义。正如“没有司法审查那么行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。[1]行政权过度扩张是很多国家尤其是发达国家的通病，因而，从外部加强对行政权的制约与监督就非常必要和重要了。依法行政的目的在于合理配置行政权力，规范其运作，从而为公民权利的实现提供充分保障，实现社会的全面发展与进步。因此，在支持行政机关依法行使职权的同时，也要加强对行政权的监督——这也是《行政诉讼法》的立法目的。由于社会的飞速发展，现有的行政诉讼制度远不能适应现实的需要，突出表现在行政审判权的狭窄上。由于行政审判权的狭窄，使得行政诉讼监督行政机关依法行政的力度显得薄弱。笔者结合审判实践中所感，试图从如下六个方面论述应如何对行政审判权进行适当拓展，以便更好地促进依法行政。

一、适当拓展对抽象行政行为的审查范围

现行行政诉讼法第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼；第 11条规定的受案范围也仅限于具体行政行为；若干解释第1条亦将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。即抽象行政行为不属行政诉讼受案范围。那么在司法实践中如何判断一个行政行为是具体行政行为还是抽象行政行为呢？笔者认为可以依据行政诉讼法第12条第（2）项和若干解释第3条的规定，从以下两个方面进行甄别：一、行政行为针对的对象是否确定。具体行政行为针对的对象是确定的具体的，不论其人数的多寡。抽象行政行为针对的对象是不确定的广泛的，对任何人都具有约束力。二、该行政行为是否可以反复适用。一个具体行政行为由于针对的是特定的对象，因此其法律效力只能对其对象有效。抽象行政行为由于其针对的对象为不特定的人，因此，该抽象行政行为能够对不特定的多人反复适用。

行政立法是国家立法权的重要组成部分，数量庞大的行政条规对有效调整社会和经济管理关系，发挥着不可替代的作用。对规章以上的法律的审查制度，我国的立法法已经有了明确的规定，本文自不必述。但对于规章以下的决定、命令等抽象行政行为，正如前所述，现行行政诉讼将其排除在审查的范围之外。现行行政诉讼制度在设立之初，充分考虑到我国是一个受五千年封建传统思想影响的国家，“冤死不告官”的思想较为根深蒂固，不论是行政机关、公民、法人、其他组织，还是人民法院对于大范围的行政审判，在当时都是难以承受的。但随着我国民主法治进程的加快，特别是社会主义市场经济体制的建立发展，对抽象行政行为不得进行司法审查的原则性规定，已明显不符合时代的要求。笔者认为理由主要有以下几个方面：

（一）将行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令排除在行政诉讼的受案范围之外，与WTO的要求不符。中国加入WTO，应当按照对外作出的庄严承诺，切实履行WTO项下规定的义务。[2]从我国加入议定书和中国加入工作组报告书作出的承诺看，我国所承诺的行政诉讼的审查范围应当为GATT1994第10条第1款、GATS第6条、TRIPS协定中相关规定。这些WTO的规定就包括对行政规范性文件的审查。同时根据立法法的规定，除国务院、省、自治区、直辖市、国务院确定的较大的市拥有规章以上的行政立法权以外，其他政府部门所作的具有普遍约束力的行政行为（如决定、命令），在没有法律和有立法权的部门授权的情况下，都不应视为是立法行为。所以，应当将行政规章以下的行政规范性文件全部纳入到行政诉讼的审查范围中来，以达到同WTO规则相符，保证法制的统一。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查才能符合 WTO基本精神。[3]

（二）抽象行政行为与具体行政行为一样都具有侵犯性，对当事人的合法权益的侵害具有现实可能性。近几年来，受部门、地方等局部利益的驱动，一些决定、命令为适应利益的需要，应需而生。其制定过程缺乏科学的论证，甚至出现了政府发布的规范性文件与上位法相冲突或前后矛盾的现象，极大地损害了行政管理相对人的合法权益。如孙志刚案、洛阳种子案，他们所反映的共同问题就是法律规定与政府规范性文件之间存在冲突的问题。如不对这种抽象行政行为进行司法的审查监督，又何以确认据此作出的具体行政行为的合法与否。

（三）抽象行政行为违法的危害性更大。具体行政行为与抽象行政行为重要的划分标准就是比较这两种行政行为针对的对象是否特定，具体行政行为针对的对象是特定的具体的，而抽象行政行为针对的对象是不特定的。正是由于抽象行政行为针对对象的不特定性，一旦该行为违法，将会造成大范围公民利益受损的局面，其侵害的权利范围远远大于具体行政行为。如某县政府作出决定，为减少污染源，禁止开采石灰石矿山。该决定不仅与矿产资源法中关于申请采矿许可的规定不一致，而且对已经依法取得采矿许可证的企业的合法权益进行了侵害，使他们不能继续开采。

（四）法院不得对抽象行政行为进行司法审查，会在一定程度上影响司法审查效能的发挥。如果人民法院对适用的规范（尤其是行政机关制定的规范）无审查权，则司法权的完整性必将受损。行政复议法规定，公民、法人和其他组织对具体行政行为提起行政复议的，可以一并对作出该具体行政行为的规范文件提起审查申请。但是该复议机关如作出维持的复议决定，当事人仍不服而向人民法院提起行政诉讼的，法院对规范性文件又没有审查的权力，行政复议与行政诉讼的不衔接，造成了整个救济途径的扭曲和不顺畅，公民、法人和其他组织对行政诉讼制度的茫然和不信任。在立法上，应当修改行政诉讼法的有关规定，规定当事人不服具体行政行为，有权附带请求对抽象行政行为进行合法性审查。 [4]

（五）从行政审判实践来看，对具体行政行为的审查不可能完全脱离对抽象行政行为的审查判断。由于绝大部分具体行政行为都是依据抽象行政行为做出的，不确定抽象行政行为的合法性，很难审查具体行政行为是否合法。

综上所述，在现阶段为促使行政机关依法行政，一方面需要完善和严格立法程序，增强立法的科学性和透明度；另一方面是根据现有的实际，建立对行政决定、命令等规范性文件的审查制度，把行政决定、命令等规范性文件都纳入到行政诉讼中来，适当拓展对抽象行政行为的审查权，监督行政机关在制定行政决定、命令等规范性文件规程中的合法性，促进行政机关的依法行政。

二、拓展对内部人事管理的审查

对单位内部人事管理的不可诉性，最早来源于德国和日本早期行政理论中关于特别权利关系的理论。但随着各国宪政制度的确立和发展，内部人事管理作为一种较为特别的行政管理，已经纳入到了许多国家的行政诉讼的审查范围中。众所周知，建设社会主义法治国家是我国发展建设的理想目标，依法监督行政机关的行政管理行为，是依法治国的关键环节，因此内部人事管理之一特殊的行政管理行为也理应纳入到行政审判中来。

理由在于：1、从理论上看，内部人事管理作为管理手段与行政管理并无本质区别。他们同样都是在规范管理相对人的行为，只是内部人事管理的被管理人与之存在人事隶属关系；而行政管理的被管理人与之不存在人事隶属关系。内部人事管理与行政管理同样需要依据法律法规的规定，同样需要对事实的调查取证、审查认定，对管理相对人同样需要有权利的救济途径。行政管理相对人对行政机关的具体行政行为不满，尚可借助行政复议或行政诉讼的途径进行救济，而剥夺单位成员对本单位管理不服的司法救济途径，明显缺乏社会公信力和说服力。2、从现实生活和行政审判实践看，内部人事管理的过程中同样难免会损害被管理者的权益。如，对国家公务员作出的开除公职的决定，会直接剥夺当事人的从业权，同时，由于我国目前没有为国家机关工作人员办理失业保险，因此，被开除公职的人员既不能申请劳动仲裁，也无法领取失业保险金等社会保险，受损害的程度更为严重。公务员如不服该开除的决定也只能依据公务员暂行条例和监察法的规定，向本机关、上级机关、监察机关、人事部门申诉，亦不能提起行政复议或行政诉讼。但法国、德国、日本等国家已将对公务员的行政处分纳入到行政诉讼中。这种存在缺陷的救济制度又何以保护公务员的合法权益。3、除内部人事管理以外的其他内部管理行为，有些已经纳入了行政诉讼中。如，田永诉北京科技大学拒发学位证书案。[5]在此案的审理中，法院并未因其属于学校对学生的内部管理行为而裁定不予受理。可见内部管理行为并非完全不能接受司法的审查。

三、拓展对行政终局裁决的审查

终局裁决行政行为，是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受行政诉讼审查的行政行为。[6]行政诉讼法第12条第（4）项规定，法律规定由行政机关最终裁决的行为，不属于法院行政诉讼的收案范围。若干解释第5条对“法律”作出了解释，法律是指全国人大代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。根据上述规定，目前能够作出行政终局裁决的具体行政行为的法律依据主要有《公民出入境管理法》、《外国人入境出境管理法》、《行政复议法》第14条、第30条第 2款的规定。我国正式加入世界贸易组织后，按照入世承诺，我国已经取消了《专利法》、《商标法》中关于行政终局裁决的规定，但我国想要建立和健全现代的民主与法治，履行加入WTO关于司法最终审查原则的承诺，就要在制度上最大限度地、更为有效的对行政行为进行依法的监督审查。这也势必使行政终局裁决的范围逐步萎缩，直至最终消亡。

从现实层面上分析，虽然绝大部分的行政终局裁决是公平、公正，符合法律规定的，但由于行政终局裁决的作出机关就是原行为主体的上级机关，因此，行政管理相对人往往会觉得行政复议就是“官官相护，有冤无处诉”，有时会采取一些非正常途径来解决矛盾。行政终局裁决的权威性受到质疑，也不能很好地起到定纷止争和有效管理的作用。在现实生活中，少数部门基于部门或地方利益，动辄利用行政终局裁决，对本应纠正的行政行为予以维持，使行政管理相对人丧失了保护其合法利益惟一途径。导致行政终局裁决处境尴尬：一方面，相对人对其不信服。另一方面，下级行政机关也认为行政终局裁决更多的就是行政命令。因此，让更多的行政终局裁决成为行政诉讼的审查内容，也是促进依法行政的手段之一。

四、拓宽行政诉讼原告的主体资格（公益诉讼）

“有权利才有救济”这是司法程序的一项传统准则。[7]也就是当事人只有在自身权利受到侵害时，才能够得到司法救济。这一传统最早来自于私法救济制度，在早期的公法救济制度中也运用了该原则。但随着社会的发展，特别是全球经济一体化进程的逐步加快，对于公共利益的关注程度，也越来越强化。当法律对行政诉讼原告主体资格放松到一定程度，即法律允许无利害关系人对行政主体侵害公共利益的行为提起行政诉讼的时候，行政公益诉讼便宣告成立。目前，我国现行行政诉讼法的现有规定，原告的主体资格还相对狭窄。最高人民法院出台的若干解释对原告主体资格虽作了较为宽泛的解释，但对原告主体资格的限制仍然限定在与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人和其他组织。从现实的审判实践中看，此项规定已很难适应依法治国的要求。如，若干解释规定，行政管理相对人能够证明与被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，就可以向人民法院提起行政诉讼。但什么是“法律上的利害关系”，以及怎样证明“具有法律上的利害关系”，都没有明确的规定。正是由于这种不明确的界定，导致了现实中行政诉讼收案范围的不统一。同样性质的行政诉讼案件，在有些法院已经审结，而有些法院却裁定不予受理。这种司法上的不统一对于树立司法权威的危害性是不言自明的。又如，政府部门批准建设的水库的行政行为，由于当事人提出诉讼的理由是修建水库不利于鱼的洄游，而不是批建水库侵犯了其自身权利，因此现行的行政诉讼制度就会将此诉排除在外。这样的做法势必造成对公共利益的损害无人监督的局面，结果是一个违法的行政行为由于得不到监督而损害社会的整体利益。

行政机关相对于公民、法人和其他组织，无疑是强势的一方。加之我国传统中浓厚的“官本位”思想至念遗害不浅，崇尚权力比限制权力的观念在社会生活中更为根深蒂固。如果行政机关依法行政意识淡薄，在社会中除了法律之外将难以找到更为合理、有效的制约方式。众所周知，不受限制的权力必将导致腐败。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因此，必须以权利制约权力，以法律制约权力，以权力制约权力。不断扩大行政诉讼原告主体资格就是将行政权力置于更多民众的监督之下，使拥有行政权力的行政机关受到监督，从而使行政机关在管理国家事物的过程中，能够严格按照法律法规的规定依法行政。

五、拓展行政诉讼的类型

诉讼类型是指相对人提起行政诉讼的各种形态，具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式及调解行政权与司法权关系的功能。[8]我国行政诉讼类型化程序不高，在一定程度上限制了审判监督机制作用的发挥。如，课以义务之诉。课以义务之诉是指相对人请求法院命令行政机关作出行政行为或者作出特定内容的行政行为的诉讼类型。在诉行政机关不履行法定职责或拖延履行法定职责案件中，法院只能判决行政机关在一定的期限内履行法定职责，由于判决履行法定职责内容的不明确，实际上影响了该种诉讼解决行政争议功能的发挥。在现实行政审判中，经常会出现行政机关虽然接到了履行法定职责的判决，但仍不在规定的期限内履行，法院只能采取罚款或提出司法建议的方式予以执行，行政管理相对人的实体权利仍然无法得到有效的保护。一些地方甚至出现了一件宅基纠纷先后有六份处理决定、十几份行政判决的反常现象。因此，应当扩展行政诉讼的类型，增加类似于“课以义务之诉”的更广泛的诉种，以使法院可以直接判令行政机关履行具体的义务，监督行政机关履行法定职责。

六、拓展对被诉具体行政行为的审查深度，变合法性审查为合法性兼合理性审查。

行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。该规定表明，法院在审理行政案件过程中，审查的对象和内容仅限于具体行政行为的合法性。法院只能对审查的具体行政行为的合法性作出相应的判决，而不能对其是否合理作出评判。合理性审查原则排除了法院对行政机关自由裁量权的审查。目前我国对行政机关自由裁量权的审查仅限于对行政处罚的显失公平和滥用职权的审查。对于显失公平的行政处罚也只能在一个案件中对两个以上的处罚人进行比较，而不能对两个案件进行比较。对于这种游离于行政诉讼之外的行政权，无疑将是产生腐败的温床。因此笔者认为，应当拓展对被诉具体行政行为的审查深度，变现行的合法性审查原则为合法性兼合理性审查。这里所指的合理性审查不是象合法性审查那样是严格意义上的审查，而是对被诉行政行为是否达到社会公众普遍认为，此行为明显违背公平原则的程度进行审查。在案件的审理过程中，通过运用比例原则，也即过罚相当原则，对被诉具体行政行为进行全面的审查，达到公平、公正的法律立意，促进行政机关在行使自由裁量权过程中也能依法行政。避免“杀鸡用牛刀”这种违法行政现象的出现，促进行政机关的依法行政。

行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机构最多、人数最多的部门。[9]行政机关在社会生活中的极端重要性，决定了依法治国的关键在于依法行政。而拓展行政审判权就是充分发挥行政诉讼关于监督行政机关依法行政的立法目的，为依法治国提供法律保障。

注释：

[1] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第566页。

[2] 王振清、吉罗洪著：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第351页。

[3] 王振清、吉罗洪著：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第352页。

[4] 李富金著，《行政审判的困境与出路》，南方网。

[5] 朱江著：《法官的逻辑－海淀法院典型案例判解》，法律出版社2003年版，第169页。

[6] 王振清、吉罗洪著：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第22页。

[7] 王振清、吉罗洪著：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第327页。

[8] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，1999年版，第368页。

[9] 应松年著：《依法治国的关键使依法行政》，载《法学》1996年第11期。

佟海东 朱海宏