流浪乞讨、房屋征收及其他

　　古宅闹鬼、老树成精。倍受全民关注的《国有土地上房屋征收和补偿条例（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）终于出台了，出台总归是好事，况且在深入调研缺席、话语权力垄断的背景下，又诚恳地向民众索要“话语的捐税”更是好事中的极大进步！但是，可能是因为忧郁的气质，我硬是没有高兴起来，这不仅仅是因为看到《征求意见稿》，满脑子挥之不去的却是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（国务院令第381号）的教训。

　　一、 城市与农村

　　《救助管理办法》的标题中“城市”二字格外刺眼，这就使我们不得不考虑一个问题——“广阔天地”里有没有流浪乞讨人员？城市的繁华和富足当然是流浪乞讨人趋之若鹜的天堂，中外古今、概莫能外。可是，流浪人口就不会出现在农家小院里进行乞讨吗？既然是流浪和乞讨，就没有在城乡之间辗转的可能性吗？修法的目的无异是实现人权的保障，但是保障的有效性仰赖于平等观念的确立，在城乡二元框架、户籍制度和城市是城市人的城市观念的羁绊与牵引下，很难实现一种福利性和责任性的“平视救助”——“俯视的救助”是一种比不救助更可怕的恩赐！于是以此为背景，立法者的基本逻辑如下演绎：农村才有产生流浪乞讨人员的土壤，并且这些人员一定会被空运到整洁的城市里乞讨，而城市一般是不会生产流浪者和乞讨者的，即便产生了也绝对是自我消化、不会外流。立法者的历史遗忘能力令人战栗！这些立法者中很大一部分当年不正是有过在“上山下乡”的号召下、作为城市富裕人口被整体流浪到农村进行有组织的乞讨的经历吗？怎么一进城就把这档子事儿忘得一干二净呢？城市立场决定了那根深蒂固的农村偏见！而种偏见经过强势媒体集体无意识的宣传又进一步地强化了人们对差序制度合理性的盲目认同，于是，在一个国度里有了诸多关于城市保障的法律和制度，使隐性的农村流浪者和乞讨者自生自灭！

　　如果说《救助管理办法》因城市倾向通不过平等原则的合宪性审查的话，那么，《征求意见稿》中“国有土地上”的字眼又一次让我们感受了城市倾向的强大思维模式，并倾诉着平等的来之不易。《中华人民共和国土地管理法》第八条明确规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”据此，我们可以说，尽管《征求意见稿》在标题中没有出现“城市”一词，但是，勿容置疑该条例就目前来看仍然是为城市居民制定的，凭什么全体纳税人供养的立法者和立法机构，却只为部分纳税人的权利保障服务？我们全国性的法律什么时候才能无差别地普照全民？有人会说：农民不是纳税人！不是农民不纳税，是对历史上农民沉重租税负担的必要休养生息！如果《征求意见稿》对此不加修改就顺利通过，在不远的未来，农民在农村的房产保障力度和市民在城市房产的保障力度将产生显著的差异性，因为为了规避法律和降低拆迁成本，农村集体土地上的房屋征收放在集体土地的所有权征收之前将会成为城市化进程中的常态！为此，为了体现法律的平等性和普适性，应该消除《征求意见稿》立法思想上的双轨制，实现房屋的农村拆迁和城市拆迁的统一保障。修改方案并不复杂，除了转变观念外，只要强调土地的征收（当然包括所有权和使用权）先于或同步于房屋的征收即可解决。

　　二、 公益与商业

　　一地方官员在言及土地主管部分的地位时曾不无严肃地说：一部中共党史就是一部土地革命的历史！可见土地及其流转基于新中国的重要性。我国采土地所有权和房屋所有权分离体制，这是中国社会主义制度的最为根本的特色之一，是我们讨论拆迁问题永远也无法回避的核心问题，也是一切拆迁乱象绕不开的制度根源。试想官员们面对强拆甚至暴力拆迁为何那么理直气壮，道理很简单：土地是国家的，我是政府官员，政府官员就代表国家，请从我的土地上消失，否则我拆了你；开发商的逻辑也有类似的法理基础：我得了土地使用权或曰土地使用权迟早是我的，你在我享有使用权的土地上所建的房屋必须拆除，“房随地走”即所谓的“房屋属地主义”嘛！正是基于这种土地说有权现状，笔者认为，尽管在不可抗拒性、强制性和被拆迁人抗辩能力等方面，公益拆迁和商业拆迁存在些许不同，但是，只要我国现有的土地制度不发生根本性的改变——当然也不能发生根本性的改变——因为这是社会主义的实质所在——就不存在什么公益拆迁和商业拆迁的实质性区别，也不应耗费过多的立法资源对二者的差异性过分地强调和区分！原因有以下几个方面：

　　其一，无论是商业性拆迁还是公益性拆迁，无论是国有土地还是集体土地上房屋征收，其前提和实质就是土地所有权或者使用权的征收（收回）。即都是以土地所有权或使用权的流转为前提的，而这又必须以政府土地征收（征用或收回）行为的作出为要件，也就是说，在公益性和商业性拆迁中，政府都是无法缺席的，只要政府和政府职能部门的角色不可或缺，商业性的色彩就会极大地淡化，也就无法正真实现土地私有制体制下商业拆迁的纯粹民事法律关系，而不可避免的都带有强烈的行政法律关系色彩。既然地方政府作为一方主体深入其中，就会使商业拆迁至少从形式上取得公益化特征。

　　其二，在商业拆迁中，土地征收补偿主体和房屋拆迁赔偿主体的二元分立，使得行政法律关系和民事法律关系同时并存，并且后者的顺利展开又以前者的成就为前提。在实践中，如果地方政府和商业建设主体如果在土地征收（收回或征用）问题上达不成高度的一致意见和默契，后者是不可能进行真心诚意的房屋拆迁谈判的。在此情形下，其实地方政府的各种规划早已形成，让其因房屋拆迁谈判未果而改变规划实非易事——并不仅仅由于规划中包含地方政府的政绩、税收甚或个人利益。因此，不可避免的结果是，地方政府很自然地会站在商业拆迁主体一边来共同“对付”被拆迁人。这样，在商业拆迁中本应处于中立地位的地方政府，由于成为了利害关系人而变得无法价值无涉，最终会和商业建设主体合谋被拆迁人的利益。

　　其三，在我们大力倡导和推进行政事务民营化的今天，公益拆迁和商业拆迁的理论边界更加模糊化，政府以公益为目的实施强拆，然后又将此项事务民营化操作，并且非政府主体在这个过程中一定会盈利的，请问此时到底是什么性质的拆迁。

　　最后，对中国民众而言，除了很少一部分人会因感情等非经济因素的考虑强烈抵制强拆外，“事实上，在实践中，只要能够得到合理的补偿，绝大多数被拆迁人是愿意拆迁的，在现实中甚至有不少人在期待着拆迁。只要生活水平能够因为拆迁而提高，多数人总是愿意的。”（袁裕来律师语）因为，在砸碎一切的年代也同时在碎了人们有感情寄托的祖传“老屋”，幸免于难的也多半被政府征收变成了各种级别的文物保护单位了。可见，所有问题的症结，不是如何界定公共利益，而是如何合理补偿的问题，从而透过合理补偿将掠夺性的财政拆迁和政绩拆迁转化为理性拆迁和互惠拆迁。

　　综上，笔者以为，《征求意见稿》第40条的规定是因没有把握国情和深入调研而显得非常幼稚的，有着深刻的立法移植色彩，必然会产生“橘逾淮则为枳”的结果。

　　三、 东部与中西部

　　人们一直担心《征求意见稿》的酝酿和正式出台前，部分地方政府会惊险一跳、加紧强拆。事实也证明这种担心不无道理，确实有不少地方政府在争取黎明前的这段宝贵时间。问题的关键是，地方政府为何会有违民意地执意强拆。笔者以为，原因有以下几点：其一，财政压力。众所周知，自1994年分税制改革以来，财权上移、事权下压，地方政府不堪重负，尽管中央财政的转移支付不断理性化和制度化，但是毕竟是有求于人，还是没有“自力更生”来的“又好又快”，也算天无绝人之路，正当地方政府一筹莫展之时，很快就迎来了城镇化的大好形势，于是，地方政府开始经营城市，并在城市经营中化解着自己的财政危机，既有看得见的政绩，又有财政上的丰厚收入，两全其美、何乐而不为呢？这样，拆迁不可避免。

　　其二，城镇化的发展趋势。城镇化是相当一段时期内化解农村劳动力压力和中国现代化转型的必由之路，在城镇化的建设中土地征收和房屋拆迁是题中应有之意。我们无法想象既要城镇化及城镇化改造又不允许拆迁甚至暴力的局面，当然是在地产财政的前提下。

　　其三，公益或半公益事业的必然要求。毋庸否认，城镇公共设施的老化和供给不足，已成为严重影响居民生活质量的重要方面，也是城镇居民反映最为强烈的问题之一，比如垃圾污水的处理及其场地、公共交通设施建设、休闲设施的改扩建，等等。就以城市道路公共停车场所一项为例，中国还没有完全从自行车王国的背景中走出，就很快进入了汽车消费大国。一方面政府至少默认买车在眼下是爱国之举，另一方面，车是买了，但是塞车的经常化、高速公路的高等公路化和城市停车场地的极度稀缺，又是开车成立负担。于是，人们不得不转而呼唤城市公共实施的供给水平。而这又与拆迁密不可分。

　　上述导致拆迁无法避免甚至愈来愈突出的因素，从地域上将会有很大的差异。东部地区尽管也存在进一步优化发展的问题，但是经过三十年的优先建设，城市基本设施还是初具规模了，未来的建设和拆迁工作，只要树立有财产权充分保障的观念，至少在财政上基本解决了拆迁补偿的经济压力。而中西部正值“抓住机遇、深化改革”关键时期，在当前分税制没有较大改变的情况下，其建设任务之重、拆迁规模之大可想而知。在这中背景下，《征求意见稿》的出台无疑极大地增多了中西部地区的建设成本，也很有可能使建设的速度在很大程度上降下来。当然，只要建设的质量好，速度的快慢不是根本性问题，又好又快发展嘛。问题是，这对于有着极大建设压力的中西部地方政府而言公平吗？这对于对未来生活质量有着美好期待的中西部人民而言公平吗？我们的立法是不是有逆向歧视的嫌疑在？这样的拷问并不意味着对非法的暴力拆迁的同情和默许，更不是为非法拆迁的现实正当性辩解，而是欲意说明任何制度和立法的出台都不是孤立的，都是一项牵一发而动全身的系统工程，需要诸多配套制度的跟进和支持。比如中央是不是加大对中西部城市公共设施建设的转移支付或者透过立法允许一定级别的地方政府开征相应税种。否则，“地方政府间竞争”理论告诉我们，《征求意见稿》的出台只会拖延中西部竞争力而不是相反，从而使本就显著的地域差异更加显著。更为可怕的是，中西部地方政府一旦因条例产生了歧视感——也可是有意识的，也可是无意识的，就会加倍寻求立法的漏洞去玩文字游戏，从而走向制度的反面！可见，大国立法，不仅要考虑制度理性，还要跳出法律的狭隘时域，深入研究立法政策的导向性作用，因为毕竟法律是山，文化才是海！

　　上面是对《征求意见稿》破坏性的修改意见，建设性的也不是没有，摘其要说明一下几点：

　　1、建议将第一条立法依据中的《物权法》改为《立法法》，《立法法》既是直接依据，也能够彰显立法机构和参与者的宪法意识和精神；

　　2、建议将第二条中的“单位、个人”改为“公民、法人或其他组织”，因为“公民、法人或其他组织”已成为相对人这一学理概念约定俗成的法律概念，同时这样的修改也可进一步地强化行政征收的行政法色彩，从而和复议法、行政诉讼法等相关法律衔接；

　　3、建议将第二条中的所有权人扩展到租赁人、抵押权人，因为他们也是补偿的当然相对人；

　　4、因有与民争利之虞，建议删除第三条第六项；

　　5建议将第四条中的“结果公开”改为“行政公开”，以便与政府信息公开条例衔接；

　　6、为了与土地征收衔接，建议修改第五条将征收部门统一确定为房地产部门或土地部门，同时强调征收的主体是县级以上人民政府，从而为明确诉讼中的被告；

　　7、建议结合集体土地的征收和城市土地使用权的收回将将第十二条的相关内容进行整合和改造，在强调土地的征收是房产征收的前提的情况下，对土地的征收问题明确补偿的标准、主体、标准及时段；

　　8、建议对危旧房下一个定义，并恰当处理与《物权法》上财产权个人性和不可侵犯性的关系，从而将民主这一公共决策机制和个人财产权保护机制区别开来，有效的解决“多少”和“少数”的冲突和平衡；

　　9、将第十九条中补偿方式的选择的最终决定权授予被征收人，而不是“可以”怎么；

　　10、第二十条中的被拆迁人投票、抽签决定应进一步细化，即如果多数人投票和抽签形不成一致意见，又该怎么办。同时，强调评估机构是在全国范围内选择的，而不实践中在本市选择。

　　11、明确第二十五条中的补偿协议到底是行政合同还是民事合同，进而明确所提起的诉讼究竟是民事诉讼还是行政诉讼；

　　12、既然行政征收是行政行为，建议删除第三十五条，禁止政府委托其他机构实践中主要是指拆迁事务所，因为各地的拆迁事务所大多已经黑社会化；

　　13、强烈建议延长征求意见的时间，实现条例草案的充分酝酿。（湘潭大学·倪洪涛）

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