论房屋征收适足住房权保障原则

　　摘 要：被征收房屋具有适足住房权保障属性,保障的对象包括被征收房屋所有权人、承租人、居住权人及违章建筑所有人。适足住房权保障原则应当在房屋征收立法中得到体现,应特别禁止非法强制搬迁。

　　关键词：房屋征收；适足住房权；强制搬迁

　　一、作为一种人权载体的被征收房屋

　　我国现行房屋征收法律制度,以第22条宪法修正案为最高依据。①依该宪法条款,被征收房屋系作为被征收人所有的财产权看待,并予以保护。从宪法角度,一个完整的私有财产保护条款包括不可侵犯条款、征收征用条款和补偿条款。因此,可以这么解读,房屋征收制度的核心就在于如何确定补偿。这也是当前我国社会的普遍认识。

　　但是,房屋对于其使用人而言,不仅是一种财产,还有一种强烈的人权载体属性。唐代大诗人杜甫《茅屋为秋风所破歌》中的名句：“安得广厦千万间,大庇天下寒士俱欢颜！”就是以其残破茅屋为引子,推已及人,引发了普遍的共鸣,进而千古传颂。其中,房屋——即使是“茅屋”——每个“寒士”应有栖身之所的理想,成为千百年来人们不懈追求的普世价值。正是在这个意义上,我们说,房屋具有人权载体的属性。房屋不仅是“物”的问题,同时也是“人”的问题,即是“人之所以为人”的人权问题。房屋征收制度,就不得不面对房屋所承载的“居者有其屋”的人权问题。

　　我国于1997年签署的联合国《经济、社会与文化权利公约》（下简称《经社文公约》）第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利,并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。”这一条款确立了经济社会文化权利中的适足住房权的人权属性。也正是在人权高度,对于被征收对象的房屋,就不能“仅是头上有一遮瓦的住处或把住所完全视为一商品而已,而应该把它视为安全、和平和尊严地居住某处的权利。”②因此,房屋征收在拆除被征收人房屋的同时,必须同时保障被征收人的适足住房权,这既是我国社会几千年来的理想,也是我国加入相关国际人权公约后承担的当然义务。

　　二、房屋征收中适足住房权保障原则的内涵

　　为了便于对适足住房权的理解,联合国经济、社会和文化权利委员会（下简称经社文委员会）于1991年12月12日通过《第4号意见》,对“适足住房权”的概念进行了全面的和权威的解释,其基本含义主要包括七个方面：即住房使用权法律保障的适当性；住房设施与居住需求的适当性；住房费用与收入的适当性；住房空间的安全健康适当性；住房机会与弱势群体的适当性；住房地点的便利适当性；住房建筑的文化适当性。③

　　在房屋征收过程中,被征收人因公共利益的需要自行或被强行拆除其居住的房屋,其住房权受到直接的侵害。因此,在房屋征收法律制度中,作为人权保障的适足住房权显然具有更为特殊的意义。联合国经社文委员会于《第4号意见》第8条在“使用权的法律保障”部分特别强调：“使用权的形式包罗万象,包括租用(公共和私人)住宿设施、合作住房、租赁、房主自住住房、应急住房和非正规住区,包括占有土地和财产。不论使用的形式属何种,所有人都应有一定程序的使用保障,以保证得到法律保护,免遭强迫驱逐、骚扰和其他威胁。缔约国则应立即采取措施,与受影响的个人和群体进行真诚的磋商,以便给予目前缺少此类保护的个人与家庭使用权的法律保护。”因此,结合房屋征收的特点,房屋征收中适足住房保障权原则的内涵主要包括如下四大方面：

　　第一,首先指的是征收过程中国家保障“居者有其屋”的义务。因此,启动房屋征收活动,应当进行必要性的充分论证。也就是说,征收房屋与保障“居者有其屋”的国家义务之间权衡的时候,公权力机关在决断是否进行房屋征收时,如果房屋征收的公益建设需要能够通过其他方式或者拆除非住宅房屋的情况下得以实现的话,完全可以不必启动征收权,或者不拆除居住性质的房屋。在我国早年的征收法律制度中,就有类似的明确表述,如在国务院于1958年1月6日公布实施的《国家建设征用土地办法》④第3条中规定：“国家建设征用土地,必须贯彻节约用地的原则。一切目前可以不举办的工程,都不应该举办；需要举办的工程,在征用土地的时候,必须精打细算,严格掌握设计定额,控制建筑密度,防止多征、早征,杜绝浪费土地。凡有荒地、劣地、空地可以利用的,应该尽量利用；尽可能不征用或者少征用耕地良田,不拆或者少拆房屋。”

　　第二,同时也指改善居民住房系房屋征收启动的正当事由。“居者有其屋”,系住房人权保障的第一层含义。联合国《经社文公约》设定的住房人权还有更进一层的含义,即“适足住房”。而人类住区委员会和《到2000年全球住房战略》都阐明：“适足的住所意味着……适足的独处居室、适足的空间、适足的安全、适足的照明和通风、适足的基本基础设施和就业和基本设备的合适地点—一切费用合情合理”。因此,为改变旧有居住条件,促进适足住房权的实现,需要拆旧还新,当然也应纳入房屋征收启动的正当事由之内。

　　第三,意味着应当平等对待被征收房屋的使用人。人们使用房屋有各种各样的形式,既可能拥有所有权而自住,也可能是不具备所有权的租赁居住,甚至有时候系通过建设不具备法律手续的建筑而提供使用,等等。房屋征收通过拆除被征收房屋,以取得被征收房屋占地进行建设,同时也剥夺了人们以被征收房屋为载体的住房权。因此,房屋征收制度不能仅从房屋的财产特性考虑补偿房屋所有人,更应该通过保障住房人权角度安置居住于被征收房屋之内的所有关系人。

　　第四,意味着任何人不因房屋征收而受到非法驱逐,而合法驱逐必须遵从国际人权公约要求。联合国经社文委员会第4号、第7号一般性意见特别注意到影响适足住房权实现的强迫驱逐问题。《第4号意见》强调：“委员会认为,强迫驱逐的事例显然是与《公约》的要求格格不入的。只有按照国际法的有关原则,在某些特别例外的条件下才是允许的。”而《第7号意见》则专门针对“强迫驱逐”问题予以讨论,其中第2部分专门对“强迫驱逐”予以界定：“个人、家庭乃至社区在违背他们意愿的情况下被长期或临时驱逐出他们所居住的房屋或土地,而没有得到、或不能援引适当的法律或其他形式的保护。

　　但是,禁止强迫驱逐并不适用于按照法律、并符合国际人权公约规定所执行的强迫迁离。”与此同时,《第7号意见》第15部分对“强迫驱逐”的法律程序提出了明确而详细的要求：“委员会认为对强迫驱逐所适用的法律程序保护包括：(a)让那些受影响的人有一个真正磋商的机会；(b)在预定的迁移日期之前给予所有受影响的人充分、合理的通知；(c)让所有受影响的人有合理的时间预先得到关于拟议的迁移行动以及适当时关于所腾出的房、地以后的新用途的情报；(d)特别是如果牵涉到一大批人,在迁移的时候必需有政府官员或其代表在场；(e)是谁负责执行迁移行动必需明确地认明；(f)除非得到受影响的人的同意,否则迁移不得在恶劣气候或在夜间进行；(g)提供法律的补救行动；(h)尽可能地向那些有必要上法庭争取补救的人士提供法律援助。”⑤

　　三、房屋征收中适足住房权保障原则的适用

　　我国城市房屋拆迁制度构建之初,以基本建设为主要动因,同时也包括改善住房待遇的目的。而集体土地上的房屋拆迁,则一直以住房安置为核心。因此,我国旧有制度对于被拆迁人的居住权保障具有良好的历史基础。只不过,随着社会主义市场经济体制的日渐形成,被拆迁房屋的市场交换价值日渐显现,相应法律制度在对被拆迁房屋予以市场化补偿上存在欠缺,成了社会垢病的焦点。同时,由于社会经济条件的改善,被拆迁人对于安置方式不再局限于“居者有其屋”的满足,而是有着其特定地域、特定经济条件下实现“适足住房权”的诉求。另一方面,不论是城市房屋拆迁,还是集体土地上的征地房屋拆迁,不可避免会引发争议,而由于相应制度配置的缺失,通过强制方式实现拆迁就构成了我国房屋拆迁实践中的普遍现象,并在强制拆迁过程中出现了诸多悲剧。

　　基于此,我国房屋征收制度作为旧制度的承继者,在保障被征收人适足住房权方面,应继续发扬房屋拆迁制度中注重被拆迁人安置的优点,同时也必须以人权公约相关要求为指引,精心构建相关制度,并特别注重强制征收方式的适法。

　　1．房屋征收立法注重配置住房权保障措施,强化配置改善被征收人住房条件的相应制度。各级公权力机关负有人权保障义务,因此,通过房屋征收立法保障适足住房权,系我国房屋征收制度建设的题中应有之义。《物权法》第42条规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”《物权法》这一条规定在促进我国房屋拆迁法制转型为房屋征收法制的同时,也确立了房屋征收中保障被征收人住房人权的立法要求。

　　已经出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《征收条例》）,⑥在重点解决房屋的公平市场价值补偿时,用了较大的篇幅保障被征收人的住房权利,主要包括两大方面：

　　第一,确立改善居住条件启动房屋征收的公共利益理由,如《征收条例》第8条第（4）、（5）项规定房屋征收的公共利益标准包括“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”与“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。

　　第二,保障个人住宅被征收时获得相应住房保障。如《征收条例》第18条规定：“征收个人住宅,被征收人符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”第21条第3款规定：“因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”应该说,《征收补偿条例》对于城市房屋征收制度中住房权保障原则贯彻得比较全面,在《城市房屋拆迁管理条例》（2001年6月13日国务院颁布施行,2011年1月21日废止）（下简称《拆迁条例》）基础上有了很大进步,值得肯定。

　　2．房屋征收制度应确立所有利用被征收房屋居住主体的法律权利,实现房屋所有人及使用人的平等对待。被征收房屋的居住属性,人们可以取得所有权、租赁等多种方式予以利用。联合国经社文委员会《第4号意见》第8部分也指出：“使用权的形式包罗万象,包括租用(公共和私人)住宿设施、合作住房、租赁、房主自住住房、应急住房和非正规住区,包括占有土地和财产。不论使用的形式属何种,所有人都应有一定程序的使用保障,以保证得到法律保护,免遭强迫驱逐、骚扰和其他威胁。”因此,适足住房权保障原则同样适用于被征收房屋的使用人。

　　但是,《拆迁条例》及新公布的《征收条例》有关被征收房屋权利主体规定,局限于被征收房屋所有人,存在忽视其他被征收房屋使用人的制度缺陷,必然导致其适用住房权保障的缺失。因此,有必要将被征收房屋所有人之外的其他使用人纳入后续配套实施制度所确立的权利主体之中,确保其参与房屋征收程序并获得保护,进而在房屋征收中保障其适足住房人权。具体而言,我国房屋征收制度应纳入的被征收房屋使用人主要包括如下几类：

　　第一,被征收房屋的公房承租人。我国长期来在城市实行住房福利化分配政策,政府和国有企事业单位通过投资兴建房屋方式,以城市居民或单位员工为特定租赁对象,以保障其获得房屋以供居住。虽然近些年来我国大批量推行住房改革,大量公有住房已通过房改方式出售给公房承租人,成为其个人所有房屋。但是,对于仍然存在的公房承租人,房屋征收时仍然需要保障其居住权。

　　一般认为,公房承租实际上是我国计划经济时代形成的福利待遇,国家在房改过程中已通过远低于市场价的出售方式,实现公房承租人福利待遇的货币化,因此对于未房改的公房,对于承租人而言,也应保障其货币化待遇。如《南京市城市房屋拆迁管理办法》（南京市人民政府227号令发布,2004年2月1日起施行）第35条就规定：“拆迁执行政府规定租多标准的公有住宅房屋,拆迁人应当将货币补偿金额的10%支付给被拆迁人,90%支付给房屋承租人,租赁关系终止。”这一规定显化了公房承租人于城市房屋拆迁中的福利待遇,具备很强的时代进步意义。但是,由于公房制度具有强烈的住房权保障功能,不能仅仅通过城市房屋拆迁中的货币化补偿方式消失,因此房屋征收制度对于公房承租人同时也应设定其选择货币补偿与房屋置换的条款,以实现其住房权保障。

　　第二,被征收房屋的居住权人。我国现行法律并无居住权的明确规定,但法律没有规定并不等于不存在事实的居住权问题,因此人民法院在司法实践中普遍通过裁判方式确认民事主体的居住权,如离婚后不具有房屋所有权的一方对房屋享有居住权情形、老年人出售房屋所有权仍约定保留居住权情形、父母遗嘱处理房屋为特定人保留居住权情形,等等。居住权在我国家庭领域起着养老育幼、保护妇女权益的重要作用,其相关司法处理也往往基于此目的。

　　2005年,全国人大常委会第三次审议后公布的《物权法》（草案）（征求意见稿）曾经设立专章规定居住权制度,但在第五次审议时将该章删除。人大法律委员会的理由是：“居住权的适用面很窄,基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定,基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定,这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且,居住权大多发生在亲属朋友之间,一旦发生纠纷,可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。”⑦应当说,《物权法》最终未能保留居住权规定,从我国履行加入《经社文公约》后承担适足住房权保障义务角度看,不能不说是一大遗憾。具备公法属性的房屋征收制度,且在行政活动中直接消灭被征收房屋的居住属性,则有必要弥补《物权法》的遗憾,设立被征收房屋上居住权人的保障条款。具体而言,房屋征收法律制度可以规定：如果被征收房屋上通过司法裁判或所有人的法律行为设定了居住权人,征收时应当通过产权置换方式予以补偿,特别保障被征收房屋上的居住权利。

　　第三,违章建筑的所有人。违章建筑一般指的是违反法律、行政法规的规定所建造的建筑物。对于违章建筑,《拆迁条例》第22条第2款明确规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。”《征收条例》第一次公开征求意见稿第23条也规定：“对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除。”

　　在城市房屋拆迁实践中,违章建筑往往依附于合法房屋,因此,建章建筑的所有人大多同时具备被拆迁人身份,能够在拆迁程序中对违章建筑争取补偿。但是,不论是在国有土地上,还是在集体土地上,均有违章建筑所有人独立存在情形,其中典型的如集体土地上大量存在的名为“小产权房”实为违章建筑情形。《拆迁条例》在实体上设定不予补偿条款,同时也排斥独立的违章建筑所有人参与相关法律程序,必然导致其权利保护的缺失。⑧

　　从民事权利角度,我国并不否定违章建筑的财产属性。如人民法院在审理损害违章的民事纠纷中,屡有判决损害人对被损害人承担赔偿责任,其理由就是当事人对违章建筑虽然不享有所有权,但对违章建筑的建筑材料享有所有权。⑨而在行政法角度,并不是所有违章建筑均应拆除。如《土地管理法》第73条规定：对于违反土地利用总体规划的违法建筑,责令限期拆除,符合土地利用总体规划的违法建筑,可以依法没收。现实生活中,大量所谓“小产权房”经常通过补办手续予以转正就是例子。因此,在民法上享有权利,且在行政法律责任追究的情形下仍有不予拆除的情形,在房屋拆迁制度或房屋征收制度中却规定违章建筑不予补偿,显然不符合法理,更不能就此否定违章建筑的所有人参与相关法律程序,主张其权利。

　　更为重要的是,违章建筑的形成,在我国存在非常复杂的历史与现实原因,房屋征收过程对其不予补偿或安置,往往会损害其住房权利。近年我国各大城市房价飞涨,许多人无法支撑商品房的高昂房价,往往选择购买“城中村”或城市郊区的“小产权房”,以满足其城市安居的需要,因此,房屋征收时不能忽略这部分人的居住需求。而在实际上,全国各地城市均在近年来通过补办手续方式实现此类违章建筑的“转正”,不无这方面的考虑。其次,违章建筑存在历史上复杂原因,如有些所谓的违章建筑,建设于国家土地管理法及城市规划法颁布实施前,或者相关法律法规颁布实施后执法仍然处于宽松状态,导致手续不全的城乡建筑大量存在。相关部门就曾发文要求妥善处理城市房屋拆迁中因历史原因形成的违章建筑问题,如国务院办公厅在《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号)中要求：“各地要本着实事求是的原则,采取积极有效的措施,切实解决城市房屋拆迁中久拖不决的遗留问题。对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的,要抓紧制订相应的政策,限期处理解决；一时难以解决的,要耐心细致地做好解释工作,并积极创造条件,争取早日解决。”可见,对于违章建筑的所有人,不论系从民事权利保护,还是从适足住房权保障原则出发,均应在房屋征收制度中将其纳入权利主体,以实现其相关权利保障。

　　值得欣慰的是,正式出台的《征收条例》删除了第一次公开征求意见稿第23条规定,并在其第24条第2款中规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。”这一规定区分了历史原因形成的未登记建筑的合法性,是在旧城市房屋拆迁制度基础上的进步,配合住房保障制度的同时适用,将会形成对违章建筑控制人适足住房权的较好保护。

　　3．严格禁止房屋征收中的非法强制搬迁。不论是城市房屋拆迁,还是集体土地上的房屋拆迁,其中的强制拆迁问题均是社会关注的焦点,同时,这也是我国加入《经社文公约》承诺保护适足住房权的重要领域。经社文委员会在2005年审议了我国关于履行《经社文公约》情况的报告后给出结论性意见中,就提出：“委员会建议缔约国立即采取措施,执行禁止强制搬迁的法律法规,对搬迁的人给予足够的赔偿或另外安置住房。委员会还建议,在实施开发项目之前,缔约国应该与受影响的居民进行实实在在、有针对性的公开的磋商。在这方面,委员会谨请缔约国在下一次定期报告中提供在这方面取得进展情况的资料。委员会还请缔约国在下次定期报告中,提供按性别、年龄、城镇/农村居民分类的详细资料,说明强制搬迁的数量和性质,以及缔约国中无家可归问题的状况。”⑩

　　依经社文委员会《第7号意见》,我国的房屋征收制度应在克服旧房屋拆迁制度缺陷的基础上,对非法强制搬迁行为设定多种法律责任,以实现被征收人不受非法驱逐。

　　在未能确定安置补偿的情况下,任何人对于被拆迁人或被征收人的强迫搬迁行为均是严重违反适足住房权保护的行为。但是,在房屋拆迁实践中,拆迁人或拆迁人委托的拆迁实施单位为取得谈判中的有利地位,往往采取各种非法方式胁迫被拆迁人接受其条件,甚至采取非法强制拆除房屋方式达到目的。如拆迁法网进行的“你所遭遇的强制拆迁”网上调查中,参与调查的1 359人中,就有255人选择“拆迁人自行实施的强制拆迁”,占比为18。76%,⑾可见非法强制拆迁在实践中的普遍。也正是因为非法强制拆迁的泛滥，国务院办公厅于2004年6月6日在国办发[2004]46号《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》中特别强调：“严禁采取停水、停电、停气、停暖、阻断交通等手段,强迫被拆迁居民搬迁。”

　　新出台的《征收条例》吸取了旧城市房屋拆迁中的教训,在第31条中明确规定了禁止非法强制拆迁的条款,即“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的,依法给予处分；构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。”如果这一规定得到认真落实,不失为我国践行国际公约、保障被征收人住房权的一大进步。

　　注释：

　　① 2004 年3 月14 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案》第22 条, 在我国宪法第13 条中增加一款作为第3 款, 即“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。” 这一宪法修正案, 一方面为房屋征收立法设定了基本准则, 另一方面则开启了我国房屋征收立法的宪法基础。

　　②经社文委员会第六届会议(1991 年)《第4 号一般性意见：适足住房权》（下简称《第4 号意见》）(《公约》第11 条第1 款) 载于E/1992/23 号文件。汇编于联合国文献HRI\GEN\1\Rev.7(2004)。

　　③王宏哲：《适足住房权研究》, 中国政法大学2007 年博士论文（导师徐显明教授），第17 页。更全面的内容直接参见《第4 号意见》第8 条规定。

　　④已为《全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会关于对1978 年底以前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定》（发布日期：1987 年11 月24 日, 实施日期：1987 年11 月24 日）废止。

　　⑤经社文委员会第十六届会议(1997 年)《第7 号意见》：适足住房权(《公约》第11 条第(1) 款) ：强迫驱逐。载于E/1998/22 号文件。汇编于联合国文献HRI\GEN\1\Rev.7(2004)。

　　⑥ 2011 年1 月21 日国务院590 号令公布施行。

　　⑦“新物权法草案删除有关居住权规定”，载中国网http://www.china.com.cn/news/txt/2006-08/23/content_7098312. htm（最后访问时间：2011 年1 月5 日）。

　　⑧如《拆迁条例》第16 条规定：“拆行人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的, 经当事人申请, 由房屋拆迁理部门裁决。”排斥包括违章建筑所有人在内的其他主体的申请裁决权。同样的规定也存在于《征收条例》第一次征求意见稿中。

　　⑨参见杨延超：“违法建筑之私法问题研究”, 载《现代法学》2004 年02 期。

　　⑩ 2005 年5 月13 日, 经社文委员会第三十四届会议, 第61 段,E/C.12/1/Add.107。

　　⑾参见“拆迁法网”进行的“你所遭遇的强制拆迁”网上调查http://www.chaiqianfa.com/vote/view.asp?id=9。数据截止时间为2011 年1 月10 日。

　　本文原载于《行政法学研究》2011年第1期